Capitolul I: Natura juridică a contractului de depozit neregulat de bani

1.

O clarificare preliminară a termenilor: contractele de împrumut (mutuum și comodat) și contractele de depozit

Potrivit Shorter Oxford English Dictionary, împrumutul este „un obiect dat cu împrumut; îndeosebi o sumă de bani acordată cu împrumut pentru o perioadă de timp, ce trebuie să fie restituită în bani sau echivalent monetar, de obicei cu dobândă”[1]. În mod tradițional au existat două tipuri de împrumuturi: împrumutul defolosință, caz în care se transferă doar utilizarea obiectului împrumutat, persoana împrumutată fiind obligată să îl restituie după ce l-a folosit; și împrumutul de consumație, în care se transferă proprietatea asupra obiectului împrumutat. În al doilea caz, obiectul este înmânat cu scopul de a fi consumat, iar împrumutatul este obligat să restituie un obiect de aceeași calitate și în aceeași cantitate cu bunul primit inițial și care a fost consumat[2].

Contractul de comodat

Commodatum (în latină) se referă la un contract real încheiat cu bună-credință,prin care o persoană – comodantul – încredințează unei alte persoane – comodatarul – un anumit obiect, spre utilizare gratuită pentru o anumită perioadă de timp, la sfârșitul căreia obiectul trebuie să fie restituit proprietarului său; cu alte cuvinte, însuși obiectul care a fost dat cu împrumut trebuie să fie restituit[3]. Contractul este numit „real”, întrucât reclamă predarea obiectului. Un exemplu ar fi acordarea cu împrumut a unui autoturism către un prieten, pentru a face o excursie. Este limpede că, în acest caz, împrumutătorul continuă să dețină în proprietate obiectul împrumutat, iar persoana care l-a primit este obligată să îl utilizeze în mod adecvat și să îl restituie (autoturismul) la sfârșitul perioadei asupra căreia s-a căzut de acord (la sfârșitul excursiei). Obligațiile prietenului, comodatarul, constau în a conserva obiectul (autoturismul sau vehiculul) cu diligență, în a-l utiliza în mod adecvat (respectând regulile de circulație și având grijă de el ca și cum ar fi proprietatea sa) și în a-l restitui la încheierea comodatului (la terminarea excursiei).

Contractul mutuum

Deși contractul de comodatare o anumită importanță practică, de o semnificație economică superioară se bucură acordarea cu împrumut a bunurilor fungibile[4] și consumptibile, precum uleiul, grâul și, mai cu seamă, banii. Mutuum (de asemenea, din latină) se referă la contractul prin care o persoană – împrumutătorul – încredințează unei alte persoane – împrumutatul – o anumită cantitate de bunuri fungibile, împrumutatul fiind obligat, la sfârșitul perioadei convenite, să restituie o cantitate egală de bunuri de același gen și aceeași calitate (tantundem, în latină). Un exemplu tipic de contract de mutuum este contractul de împrumut monetar, moneda reprezentând bunul fungibil prin excelență. Prin acest contract, o anumită cantitate de unități monetare este transferată în prezent de la o persoană la alta, iar dreptul de proprietate și dispoziția asupra banilor trec de la cel ce acordă împrumutul la cel ce îl primește. Persoana care primește împrumutul este autorizată să utilizeze banii ca pe proprii săi bani, în condițiile în care se obligă să înapoieze, la sfârșitul unui termen stabilit, același număr de unități monetare împrumutate. Deoarece reprezintă un împrumut de bunuri fungibile, contractul mutuum implică un schimbde bunuri „prezente” pentru bunuri „viitoare”. În consecință, spre deosebire de contractul de comodat, în cazul unui contract mutuum este firească stabilirea unei înțelegeri privind plata unei dobânzi, din moment ce, în virtutea categoriei de preferință de timp – conform căreia, ceteris paribus, bunurile prezente sunt preferate întotdeauna celor viitoare –, oamenii sunt dispuși să cedeze o anumită cantitate de unități dintr-un bun fungibil în prezent doar în schimbul unui număr superior de unități din bunul fungibil în viitor (la sfârșitul perioadei convenite). Astfel, diferența dintre numărul de unități oferite inițial și numărul de unități primite de la împrumutat la sfârșitul termenului este tocmai dobânda. Să rezumăm: în cazul unui contract mutuum, împrumutătorul își asumă obligația de a preda unitățile prestabiliteîmprumutatului. Persoana care primește împrumutul își asumă obligația de a restitui același număr de unități, de același gen și de aceeași calitate cu cele primite (tantundem), la sfârșitul duratei contractului. În plus, el este obligat să plătească dobânda, atâta timp cât s-a încheiat o înțelegere în acest scop, după cum se întâmplă de obicei. Obligația fundamentală, implicată într-un contract mutuum – sau acordarea cu împrumut a unui bun fungibil – este aceea de a restitui la sfârșitul termenuluistabilit același număr de unități, de același gen și de aceeași calitate cu cele primite, chiar dacă bunul suferă o modificare de preț. Aceasta înseamnă că, din moment ce împrumutatul trebuie să înapoieze doar tantundem o dată cu încheierea perioadei de timp stabilite, el beneficiază de avantajul unui drept temporar de proprietate asupra obiectului, bucurându-se, în consecință, de dispoziția completă asupra acestuia. Mai mult, un termen ferm reprezintă o componentă esențială a contractului de împrumut sau mutuum, întrucât stabilește perioada în răstimpul căreia împrumutatului îi revin dispoziția și proprietatea asupra bunului și fixează, totodată, momentul la care acesta este obligat să restituie tantundem. În absența stabilirii explicite sau implicite a unui termen ferm, nu poate exista contractul de împrumut sau mutuum.

Contractul de depozit

În vreme ce contractele de împrumut (commodatum și mutuum) implică transferul dispoziției asupra bunului, care trece de la împrumutător la împrumutat pentru o perioadă de timp,un alt tip de contract – contractul de depozit – impune ca dreptul dedispoziție asupra bunului să nu fie transferat. Într-adevăr, contractul de depozit (depositum, în latină) este un contract încheiat cu bună-credință, prin care o persoană – deponentul– îi încredințează unei alte persoane – depozitarul– un bun mobil, pe care această persoană să îl păstreze, să îl protejeze și să îl înapoieze în orice moment l-ar solicita deponentul. Prin urmare, depozitul este întotdeauna realizat în interesul deponentului. Obiectivul său fundamental este reprezentat de custodia saupăstrareabunului și presupune, pe durata contractului, ca dispoziția deplină asupra bunului să rămână în favoarea deponentului, care poate solicita restituirea în orice moment. Obligația deponentului, în plus față de predarea bunului, este de a compensa depozitarul pentru costurile implicate de depozit – dacă s-a căzut de comun acord asupra unei asemenea compensații; dacă nu, depozitul este gratuit. Obligația depozitarului este aceea de a păstra și proteja bunul cu maximă diligență, caracteristică unui bun părinte de familie,și de a restitui imediat bunul deponentului, când acesta îl solicită. Este limpede că, în vreme ce fiecare împrumut are o durată, în răstimpul căreia se transferă dispoziția asupra bunului, în cazul depozitului lucrurile stau diferit. Dimpotrivă, depozitul este păstrat și se află în permanență la dispoziția deponentului, depozitul luând sfârșit imediat ce deponentul solicită de la depozitar restituirea bunului.

Contractul de depozit de bunuri fungibile – sau contractul de depozit „neregulat”

Dorim, adeseori, să depozităm nu obiecte specifice – de pildă, o pictură, o bijuterie sau un cufăr sigilat, plin cu monezi –, ci bunuri fungibile – de genul barililor de petrol, metrilor cubi de gaz, banițelor de grâu sau miilor de dolari. Fără îndoială, depozitul de bunuri fungibile este, de asemenea, un depozit, dat fiind că elementul său central este reprezentat de dispoziția deplină asupra bunurilor depozitate deținută de deponent, precum și obligația depozitarului de a păstra și de a proteja bunurile cu maximă diligență. Singura diferență dintre depozitul de bunuri fungibile și depozitul regulat – sau depozitul de bunuri specifice – este că, în cazul primului, bunurile depozitate devin indistinct amestecate cu celelalte bunuri de același gen și de aceeași calitate, după cum se întâmplă, de pildă, într-un silozde grâu sau porumb, într-un tanc petrolier sau într-o rafinărie de petrol, sau într-un seif la bancă. Ca urmare a acestui amestec indistinct de unități diferite depozitate, de același gen și de aceeași calitate, se poate considera că, în cazul depozitului de bunuri fungibile, „proprietatea” asupra bunului depozitat a fost transferată. Într-adevăr, atunci când deponentul merge să își retragă depozitul, el va trebui să accepte, după cum estelogic, să primească echivalentul exact, în termeni de cantitate și calitate, a ceea ce a depozitat inițial. El nu va primi în nici un caz aceleași unități specifice pe care le-a predat, din moment ce natura fungibilă a bunurilor face imposibil ca ele să fie tratateseparat, deoarece s-au amestecat indistinct cu restul bunurilor păstrate de depozitar. Depozitul de bunuri fungibile, care conservă caracteristicile esențiale ale contractului de depozit, este denumit „depozit neregulat”[5], deoarece unul dintre elementele sale definitorii este diferit. (În cazul unui contract de depozit regulat – sau depozit al unui bun specific –, proprietatea nu este transferată, ci deponentul continuă să dețină în proprietate bunul, în vreme ce, în cazul depozitului de bunuri fungibile, se poate considera că proprietatea este transferată către depozitar.) Cu toate acestea, trebuie să subliniem că esența depozitului rămâne neschimbată și că depozitul neregulat împărtășește pe deplin aceeași natură fundamentală a tuturor depozitelor – este vorba despre custodie sau obligația de păstrare. Într-adevăr, în cazul unui depozit neregulat, există întotdeauna dispoziția imediată deținută de deponent, care poate să meargă, în orice moment, la silozul de grâu, tancul de petrol sau la seiful bancar și să retragă echivalentul unităților pe care le-a predat inițial. Bunurile retrase vor reprezenta echivalentul exact, în termeni de cantitate și calitate, al celor predate; sau, după cum spuneau romanii, tantundem eiusdem generis, qualitatis et bonetatis.

2.

Funcția socială și economică a depozitelor neregulate

Depozitele de bunuri fungibile (asemenea banilor), denumite și depozite neregulate, îndeplinesc o funcție socială importantă, care nu poate fi realizată de depozitele regulate, înțelese ca depozite de bunuri specifice. Ar fi lipsit de sens și foarte costisitor să depozităm petrolul în containere separate, numerotate – cu alte cuvinte, sub forma unor depozite închise, în care nu se transferă proprietatea – sau de a plasa bancnote în plicuri închise, numerotate individual. Cu toate că aceste exemple extreme ar constitui niște depozite regulate, în care proprietatea nu este transferată, ele ar duce la pierderea extraordinarei eficiențe și a reducerii costurilor, ce rezultă din tratarea împreună și indistinctă unul de altul[6] a depozitelor individuale, fără ca aceasta să implice costuri sau pierderea dispoziției pentru deponent, care este la fel de mulțumit dacă, atunci când îl solicită, el primește un tantundem, în aceeași cantitate și de aceeași calitate, dar nu identic, în ceea ce privește conținutul specific, cu cel predat inițial. Depozitul neregulat oferă și alte avantaje. În cazul depozitului regulat – sau depozit de bunuri specifice –, depozitarul nu este ținut responsabil pentru pierderea bunului, ca urmare a unui caz fortuit sau de forță majoră, în vreme ce, în cazul depozitului neregulat, depozitarul este responsabil chiar în circumstanțele unui caz fortuit. Prin urmare, suplimentar față de beneficiile tradiționale ale dispoziției imediate și păstrării întregului depozit, depozitul neregulat se manifestă ca un tip de asigurare împotriva posibilității pierderii datorate unui caz fortuit[7].

Elementul fundamental al unui depozit neregulat de bani

În cazul unui depozit neregulat, obligația de păstrare și protejare a bunurilor depozitate –elementul fundamental al tuturor depozitelor – îmbracă forma unei obligații de a menține în permanență disponibilitatea deplină a tantundem la dispoziția deponentului. Cu alte cuvinte, în vreme ce, în cazul depozitului regulat, bunul specific depozitat trebuie să fie încontinuu păstrat cu diligență și in individuo, la depozitul de bunuri fungibile tantundem – adică echivalentul în cantitate și calitate a bunurilor predate inițial – este cel ce trebuie în permanență păstrat, protejat și menținut la dispoziția deponentului. Aceasta înseamnă că, la depozitul neregulat, custodia constă în obligația de a menține în permanență la dispoziția deponentului bunuri, în aceeași cantitate și de aceeași calitate cu cele primite. Această „menținere în permanență la dispoziția deponentului a unor bunuri de o cantitate și calitate egală cu cele primite”, chiar dacă bunurile sunt neîncetat înlocuite cu altele, constituie echivalentul pentru bunurile fungibile a păstrării bunului in individuo de la bunurile non-fungibile. Altfel spus, proprietarul unui siloz de grâne sau al unui tanc petrolier poate utiliza petrolul sau grâul respectiv pe care îl primește, fie pentru folosul propriu, fie pentru a-l restitui unui alt deponent, atâta timp cât el menține la dispoziția deponentului inițial petrol sau grâu în aceeași cantitate și de aceeași calitate cu cel depozitat. Aceleași reguli se aplică și depozitului de bani. Dacă primești de la un prieten în depozit o bancnotă de douăzeci de euro, putem să considerăm că el îți transferă proprietatea asupra bancnotei respective și că tu o poți utiliza pentru propriile cheltuieli sau pentru orice altă utilizare, atâta vreme cât păstrezi suma echivalentă (sub forma unei alte bancnote de douăzeci de euro sau a două bancnote de câte zece euro), așa încât, la momentul revendicării banilor în vederea restituirii, să îi poți înapoia imediat, fără nici o problemă și fără a fi nevoie de justificări[8].

Să conchidem: în conformitate cu logica subiacentă instituției depozitului neregulat, fundamentată pe principii universale de drept, elementul esențial al păstrării sau custodiei se exprimă în cerința de a menține în permanență la dispoziția deponentului un tantundem echivalent cu ceea ce a fost depozitat inițial. În cazul particular al banilor – bun fungibil prin excelență –, aceasta înseamnă că obligația de custodie reclamă menținerea continuă la dispoziția deponentului a unei rezerve în numerar de 100%.

Consecințe ale nerespectării obligației esențiale din depozitul neregulat

Când obligația de păstrare dintr-un depozit nu este respectată, se impune, după cum este logic, despăgubirea deponentului, iar dacă depozitarul a acționat în mod fraudulos și a utilizat bunul depozitat în folosul său personal, el a comis infracțiunea de însușire ilegală. Prin urmare, în depozitul regulat, dacă cineva primește o pictură în depozit, de pildă, și o vinde pentru a câștiga bani, el comite infracțiunea de însușire ilegală. Aceeași infracțiune este comisă în cazul depozitului neregulat de bunuri fungibile de către depozitarul care folosește bunurile depozitate în propriul său beneficiu, fără a menține tantundem-ul echivalent la dispoziția permanentă a deponentului. Acesta ar fi cazul unui depozitar de petrol care nu păstrează în tancul său petrolier o cantitate egală cu totalul care a fost depozitat la el, sau al depozitarului care primește bani în depozit și îi utilizează, indiferent de modalitate, în beneficiu personal – cheltuind el însuși sau acordând cu împrumut –, și care nu păstrează în permanență o rezervă în numerar de 100%[9]. Expertul în drept penalAntonio Ferrer Sama a explicat faptul că, dacă depozitul constă într-o sumă de bani și în obligația de restituire a aceleiași sume (depozitul neregulat), iar depozitarul ia banii și îi folosește în folosul personal, trebuie să

„determinăm care dintre următoarele situații este cea corectă, pentru a stabili responsabilitatea sa penală: în momentul în care a luat banii, depozitarul avea o stabilitate financiară suficient de ridicată pentru a restitui la cerere suma primită în depozit; sau, dimpotrivă, când a luat banii, el nu deținea suficient de mult numerar, cu ajutorul căruia să satisfacă obligația de restituire a banilor deponentului în orice moment i-ar revendica acesta. În primul caz, nu a fost comisă infracțiunea de însușire ilegală. Cu toate acestea, dacă depozitarul nu deține suficient de mult numerar pentru a-și îndeplini obligațiile față de deponent, atunci când ia suma depozitată, el se face vinovat de însușire ilegală”

chiar din momentul în care ia bunurile depozitate spre utilizare personală și încetează să dețină un tantundem echivalent cu depozitul originar[10].

Decizii judecătorești care au recunoscut principiile fundamentale de drept ce guvernează contractul de depozit neregulat de bani (cerința privitoare la o rezervă de 100%)

Nu mai devreme decât secolul trecut, deciziile judecătorești susțineau în Europa cerința privind necesitatea unei rezerve de 100%, ca întruchipare a elementului primordial al custodiei și al păstrării din depozitul neregulat de bani. Pe 12 iunie 1927, Tribunalul din Paris a condamnat un bancher pentru infracțiunea de însușire ilegală, pentru faptul de a fi utilizat, după cum era practica obișnuită în activitatea bancară, fondurile depozitate la el de către un client. Pe 4 ianuarie 1934, o altă decizie a aceluiași tribunal menținea aceeași poziție[11]. În plus, când Banca din Barcelona a dat faliment în Spania, tribunalulde primă instanțădin zona de norda capitalei, ca răspuns la protestele deținătorilor de conturi curente ce revendicau recunoașterea lor ca deponenți, a pronunțat o hotărâre prin care îi recunoștea ca atare și stabilea, în consecință, statutul lor preferențial în calitate de creditori ai unui titlu de creanță, în caz de faliment, asupra unei părți din active (acreedores dominio). Decizia s-a bazat pe faptul că dreptul băncii de a utiliza banii din conturilecurente este în mod necesar restricționat de obligația de menținere neîntreruptă la dispoziția posesorului unui cont la vedere a acestor fonduri din cont. Ca rezultat, această restricție legală asupra disponibilității excludea posibilitatea ca banca să se considere ea însăși proprietar exclusiv al fondurilor depozitate într-un cont curent[12]. Deși Curtea Supremă spaniolă nu a avut ocazia să ia o hotărâre cu privire la falimentul Băncii din Barcelona, o decizie pronunțată de aceasta pe 21 iunie 1928 a condus la o concluzie foarte asemănătoare:

„În concordanță cu practicile și cutumele comerciale, recunoscute de jurisprudență, contractul de depozit de bani constă în depozitarea banilor la o persoană care, deși nu își asumă contractual obligația de a păstra pentru deponent același numerar sau aceleași active cu cele predate, trebuie să mențină posesia asupra sumei depozitate, cu scopul de a o restitui, parțial sau integral, în momentul în care deponentul o va revendica; depozitarul nu dobândește dreptul de a utiliza depozitul în scopurile sale personale, deoarece, fiind obligat să înapoieze depozitul în momentul în care i se solicită acest lucru, el trebuie să păstreze o posesiune constantă asupra unei cantități suficiente de numerar pentru a satisface cererea.”[13]

3.

Diferențele esențiale dintre contractul de depozit neregulat și contractul de împrumut monetar

Este important, în acest moment, să trecem în revistă și să subliniem diferențele fundamentale dintre contractul de depozit neregulat și contractul de împrumut, ambele având ca obiect banii. După cum vom vedea mai departe în contexte diferite, mare parte din confuzia din jurul subiectului nostru și numeroase erori de ordin economic și juridic aferente lui decurg dintr-o lipsă de înțelegere a diferențelor esențiale dintre aceste două contracte.

Despre semnificația diferită a transferului de drepturi de proprietate în cele două contracte

Pentru început, trebuie să subliniem faptul că incapacitatea de a distinge cu claritate între depozitul neregulat și împrumut provine din importanța excesivă și nemeritată acordată împrejurării că, după cum știm deja, în cazul depozitului neregulat de bani sau de orice alt bun fungibil, putem considera că se transferă către depozitar proprietatea asupra bunului depozitat, „la fel ca” în contractul de împrumut sau mutuum. Aceasta constituie singura „similitudine” între cele două tipuri de contracte, care i-a dus pe mulți specialiști la o confuzie nejustificată a celor două contracte.

Am văzut deja că, la depozitul neregulat, transferul „proprietății” constituie o cerință secundară, ce rezultă din aceea că obiectul depozitului este un bun fungibil, care nu poate fi tratat separat. Știm, de asemenea, că există numeroase avantaje ce decurg din punerea împreună a unui depozit cu alte cantități din același bun fungibil și din tratarea în mod nediferențiat a unităților individuale. Într-adevăr, după cum cineva nu poate, în termeni strict juridici, să ceară restituirea unor articole specifice depozitate, de vreme ce aceasta reprezintă o imposibilitate fizică, ar părea necesar să considerăm că are loc un „transfer” de proprietate cu privire la unitățile specifice, individuale depozitate, deoarece acestea nu pot fi diferențiate unele de altele. Astfel că depozitarul devine „proprietar”, însă doar în sensul că, atâta timp cât el continuă să păstreze tantundem, este liber să întrebuințeze după cum dorește unitățile particulare, nediferențiabile. Aceasta este măsura maximă în care se transferă drepturile de proprietate în depozitul neregulat, spre deosebire de contractul de împrumut, în care se transferă dispoziția deplină asupra bunului acordat cu împrumut, pe durata termenului contractului. Prin urmare, chiar în cazul acestei unice „similitudini” ce poate fi observată între depozitul neregulat și împrumutul monetar – este vorba despre presupusul „transfer” de proprietate –, este important să înțelegem că acest transfer de proprietate are un înțeles economic și juridic extrem de diferit pentru fiecare contract. Așa cum am explicat în nota 5, probabil că cel mai înțelept lucru ar fi să susținem că, la depozitul neregulat, nu există nici un transfer de proprietate, ci, mai degrabă, că deponentul păstrează în permanență proprietatea asupra tantundem-ului, într-un sens abstract.

Deosebirile fundamentale de ordin economic dintre cele două contracte

Această variație în conținutul juridic decurge din diferența esențială dintre cele două contracte, care, la rândul său, derivă din substratuleconomic distinct, pe care se bazează fiecare contract. Astfel, Ludwig von Mises, cu claritatea sa obișnuită, atrage atenția asupra faptului că împrumutul

„înseamnă, într-o perspectivă economică, schimbul unui bun prezent sau al unui serviciu prezent pentru un bun viitor sau un serviciu viitor, așa încât este aproape imposibil să includem tranzacțiile în discuție [depozitele neregulate] în conceptul de credit. Deponentul unei sume de bani, care primește în schimbul acesteia o creanță convertibilă în bani în orice moment, ce îi va aduce exact același serviciu ca suma de bani la care se referă, nu a schimbat un bun prezent pentru un bun viitor. Creanța pe care a achiziționat-o prin depozitare este de asemenea, pentru el, un bun prezent. Depozitarea banilor nu înseamnă absolut deloc că el a renunțat la dispoziția imediată asupra utilității pe care aceasta o implică.”

El conchide că depozitul „nu reprezintă o tranzacție de credit, întrucât lipsește elementul esențial, și anume schimbul bunului prezent pentru un bun viitor”[14].

În consecință, în depozitul neregulat de bani, nu există o renunțare la bunuri prezente în schimbul unei cantități mai mari de bunuri viitoare, la sfârșitul unei perioade de timp, ci, mai degrabă, o simplă modificare a modului de a beneficia de dispoziția asupra bunurilor prezente. Această schimbare are loc deoarece, în numeroase împrejurări, deponentul consideră mai avantajos, dintr-un punct de vedere subiectiv – cu alte cuvinte, mai favorabil atingerii scopurilor sale –, să facă un depozit neregulat de bani, în care bunul concret depozitat este amestecat cu altele de același gen, fiind tratat indistinct de acestea. Printre alte avantaje, am menționat deja o asigurare împotriva riscului de pierdere, datorat unui caz fortuit, precum și posibilitatea de a utiliza serviciile de casierie, pe care banca le furnizează clienților cu conturi curente. Spre deosebire de aceasta, esențacontractului de împrumut este total diferită. Scopul contractului de împrumut este tocmai acela de a renunța astăzi la dispoziția asupra bunurilor prezente în favoarea împrumutatului, pe care acesta să le folosească, pentru a obține în viitor, în schimb, o cantitate în general mai mare de bunuri, la încheierea termenului stabilit în contract. Spunem „în general mai mare” întrucât, dată fiind categoria logică de preferință de timp, inerentă tuturor acțiunilor umane – care precizează faptul că, toate celelalte lucruri rămânând nemodificate, bunurile prezente sunt întotdeauna preferate celor viitoare –, este necesar să adăugăm bunurilor viitoare o sumă adițională, sub forma dobânzii. Altminteri, ar fi foarte dificil să găsim pe cineva dispus să renunțe la dispoziția asupra bunurilor prezente, ceea ce constituie o necesitate a fiecărui împrumut.

Așadar, dintr-un punct de vedere economic, deosebirea dintre cele două contracte este absolut clară: contractul de depozit neregulat nu presupune schimbul unor bunuri prezente pentru bunuri viitoare, în vreme ce contractul de împrumut implică acest lucru. Rezultă de aici că, în cazul depozitului neregulat, disponibilitatea asupra bunului nu este transferată, ci bunul rămâne încontinuu la dispoziția deponentului – în pofida faptului că, într-un anumit sens, „proprietatea” a fost transferată, din perspectiva juridică –, pe când, în contractul de împrumut, există un transfer al dispoziției, de la împrumutător la împrumutat. Mai mult, contractul de împrumut include, de regulă, un acord privind plata unei dobânzi, în timp ce, în contractul de depozit neregulat de bani, înțelegerile de plată a unei dobânzi sunt contra naturam și absurde. Coppa-Zuccari, cu obișnuita sa perspicacitate, arată că imposibilitatea absolută de includere a unui acord privind plata unei dobânzi în contractul de depozit neregulat este, dintr-un punct de vedere juridic, o consecință directă a dreptului acordat deponentului de a-și retrage depozitul în orice moment, precum și a obligației corespunzătoare a depozitarului de a păstra în permanență la dispoziția deponentului tantundem-ul corespunzător[15]. Ludwig von Mises precizează, de asemenea, că este posibil ca deponentul să deschidă un depozit fără a pretinde nici o dobândă tocmai pentru că, pentru el

„creanța obținută în schimbul sumei de bani este la fel de valoroasă fie că o preschimbă mai devreme sau mai târziu, fie că nu o preschimbă deloc; datorită acestui fapt, el poate să achiziționeze, fără a dăuna intereselor sale economice, astfel de creanțe în schimbul cedării banilor, fără a cere o compensație pentru nici o diferență de valoare ce ar apărea ca urmare a ecartului temporal între plată și restituire, care, desigur, nu există în realitate.”[16]

Dat fiind acest fundament economic al contractului de depozit neregulat de bani, care nu implică schimbul de bunuri prezente pentru bunuri viitoare, dispoziția neîntreruptă de care beneficiază deponentul și incompatibilitatea cu un acord privind plata unei dobânzi rezultă logic și direct din natura juridică a contractului de depozit neregulat, care diferă profund de natura juridică a contractului de împrumut[17].

Deosebirile fundamentale de ordin juridic dintre cele două contracte

În contractul de depozit neregulat, elementul juridic esențial îl constituie custodia, sau păstrarea banilor depozitați. Pentru părțile ce au decis să facă, respectiv să primească un depozit neregulat, acesta este obiectivul cel mai important, sau cauza contractului[18], care se deosebește profund de motivul esențial al contractului de împrumut, și anume transferul dispoziției asupra bunului dat cu împrumut către împrumutat, așa încât acesta să îl poată utiliza pentru o perioadă de timp. Alte două deosebiri importante din punct de vedere juridic rezultă din această disimilitudine între scopurile celor două tipuri de contracte. În primul rând, contractul de depozit neregulat nu are un termen – element esențial în identificarea unui contract de împrumut. Într-adevăr, în vreme ce este imposibil să ne imaginăm un contract de împrumut monetar fără un termen convenit – pe durata căruia se transferă proprietatea, precum și dispoziția de către împrumutător –, la finalul căruia trebuie să restituim tantundem al banilor dați inițial cu împrumut, cât și dobânda, în cazul contractului de depozit neregulat nu există absolut nici un termen, ci există, în schimb, disponibilitatea continuă în favoarea deponentului, care ar putea să își retragă tantundem–ul său în orice moment[19]. Cea de-a doua deosebire juridică esențială se referă la obligațiile celor două părți: în contractul de depozit neregulat, obligația juridică pe care o implică natura contractului constă, după cum știm deja, în custodia, sau păstrarea, cu diligența proprie unui bun părinte de familie, a tantundem, care este păstrat încontinuu la dispoziția deponentului[20]. În contractul de împrumut, această obligație nu există, iar împrumutătorul poate utiliza suma împrumutată cu o libertate deplină. Atunci când vorbim despre actul juridic al „transferului de proprietate” în cele două contracte, avem în vedere, de fapt, două concepte total diferite. În vreme ce „transferul” de proprietate în contractul de depozit neregulat – care poate fi înțeles ca o consecință a naturii fungibile a bunului depozitat – nu implică un transfer concomitent al dispoziției asupra tantundem, în contractul de împrumut are loc un transfer complet al proprietății și al dispoziției asupra tantundem de la împrumutător la împrumutat[21]. Diferențele discutate în această secțiune sunt rezumate în Tabelul I-1.

4.

Descoperirea de către juriștii romani a principiilor generale de drept ce guvernează contractul de depozit neregulat de bani

Emergența principiilor tradiționale de drept în concepția lui Menger, Hayek și Leoni

Principiile universale, tradiționale de drept pe care le-am abordat în secțiunea anterioară în legătură cu contractul de depozit neregulat nu au emers într-un vid și nu au fost rezultatul vreunei cunoașteri a priori. Conceptul de drept, înțeles ca o serie de reguli și instituții, la care oamenii își adaptează în mod obișnuit, constant și neîncetat comportamentul, a fost elaborat și rafinat printr-un proces evolutiv și cutumiar. Probabil că una dintre cele mai importante contribuții ale lui Carl Menger o constituie elaborarea unei teorii economice complete a instituțiilor sociale. Potrivit acestei teorii, instituțiile sociale apar în urma unui proces evolutiv, în care interacționează nenumărate ființe umane, fiecare posedând propriul său patrimoniu personal, redus ca amploare, de cunoaștere subiectivă, experiențe practice, dorințe, preocupări, scopuri, îndoieli, sentimente etc. Pe calea acestui proces evolutiv spontan emerg o serie de modele (patterns) comportamentale, sau de instituții, în sfera economiei și a limbajului, precum și în drept, iar aceste comportamente fac posibilă viața în societate. Menger a descoperit că instituțiile apar printr-un proces social compus dintr-o multitudine de acțiuni umane, care este întotdeauna condus de un grup relativ redus de indivizi, aceștia fiind, în circumstanțele lor particulare istorice și geografice, primii care descoperă că anumite modele de comportament îi ajută să își atingă scopurile cu mult mai multă ușurință. Această descoperire inițiază un proces descentralizat de tatonare, ce se întinde vreme de multe generații, răstimp în care tind să capete preponderență modelele de comportament ce răspund cel mai bine malajustărilor sociale. Există, astfel, un proces social inconștient de învățare prin imitare, care explică modalitatea prin care comportamentul deschizător de drumuri al acestor indivizi – cei mai de succes și creativi – este adoptat și cuprinde, în cele din urmă, restul societății. Astfel, datorită acestui proces evolutiv, acele societăți care adoptă primele principiile și instituțiile adecvate au tendința să se extindă și să predomine asupra altor grupuri sociale. Cu toate că Menger își elaborează teoria tratând originea și evoluția monedei, el menționează, de asemenea, faptul că același cadru teoretic fundamental poate fi cu ușurință aplicat studiului originii și evoluției limbajului, precum și subiectului nostru, instituțiile juridice. De unde rezultă paradoxul că instituțiile lingvistice, economice, juridice și morale – care sunt cele mai importante și absolut esențiale pentru viața omului în societate – nu sunt o creație proprie umană, întrucât ființei umane îi lipsește capacitatea intelectuală necesară pentru a asimila volumul enorm de informație dispersată, pe care aceste instituții îl implică și generează. Dimpotrivă, aceste instituții apar, în mod inevitabil și spontan, din procesul social al interacțiunii umane, care, în opinia lui Menger, ar trebui să reprezinte subiectul principal de cercetare în știința economică[22].

Ideile lui Menger au fost dezvoltate mai apoi de F. A. Hayek, în diferite lucrări cu privire la bazele dreptului și ale instituțiilor juridice[23], și mai ales de către profesorul italian de științe politice Bruno Leoni, primul care a integrat următoarele aspecte într-o teorie sinoptică de filozofie a dreptului: teoria economică a proceselor sociale, elaborată de Menger și Școala austriacă, tradiția de drept romană, din cea mai veche moștenire, și tradiția anglo-saxonă a domniei legii (rule of law). Într-adevăr, marea contribuție a lui Bruno Leoni este aceea de a fi arătat că teoria austriacă a emergenței și evoluției instituțiilor sociale este perfect exemplificată de fenomenul common law și că acesta fusese deja cunoscut și formulat de școala romană clasică de drept[24]. Leoni, citând din Cato în redarea lui Cicero, subliniază în mod expres faptul că juriștii romani erau conștienți că dreptul roman nu reprezenta invenția personală a unui om, ci mai degrabă creația multor oameni, de-a lungul generațiilor și al secolelor, dat fiind că

„niciodată nu a existat vreun om atât de inteligent, încât să prevadă totul și chiar dacă am fi reușit să concentrăm creierul tuturor în capul unei singure persoane, acesteia i-ar fi imposibil să aibă în vedere totul în același timp, fără să aibă experiența care vine din practica întinsă de-a lungul unei perioade lungi de istorie.”[25]

Pe scurt, opinia lui Leoni a fost aceea cădreptul emerge ca rezultat al unui proces continuu de tip tatonare, în care fiecare individ ține cont de împrejurările în care se găsește și de comportamentul celorlalți, și că dreptulse perfecționează printr-un proces evolutiv selectiv[26].

Știința dreptului la romani

Însemnătatea științei romane clasice a dreptului decurge tocmai din înțelegerea acestui important adevăr de către specialiștii în drept și din strădaniile neîncetate pe care aceștia le-au depus pentru studierea, interpretarea cutumelor de drept, exegeză, analiză logică, reducerea omisiunilor și corectarea erorilor; toate aceste lucruri fiind realizate cu standardele necesare de prudențăși reținere[27]. Ocupația juristului clasic era o adevărată artă, al cărei obiectiv constant era acela de a identifica și de a defini esența instituțiilor juridice, care s-au dezvoltat prin procesul evolutiv al societății. În plus, juriștii clasici nu au ridicat niciodată pretenții de a fi fost „originali” sau „inteligenți”, ci mai degrabă erau „supușii unor anumite principii fundamentale, și tocmai în aceasta constă măreția lor, după cum sublinia Savigny”[28]. Obiectivul lor primordial a fost acela de a descoperi principiile universale de drept, care sunt imuabile și inerente logicii relațiilor umane. Este adevărat, însă, că evoluția socială însăși reclamă adeseori aplicarea acestor principii universale imuabile la noi situații și probleme, ce apar mereu din acest proces evolutiv[29]. Mai mult decât atât: juriștii romani lucrau independent, fără a fi funcționari ai statului. În pofida multiplelor încercări ale experților în drept oficiali în perioada romană, aceștia nu au reușit în nici un moment să distrugăjurisprudența liberă, nici aceasta nu și-a pierdut din prestigiul său enorm și din independență.

Jurisprudența, sau știința dreptului, a devenit o profesiune independentă în secolul al III-lea î. H. Cei mai de seamă juriști din perioada de dinainte de Hristos au fost Marcus Porcius Cato și fiul său, Cato Licianus, consulul Mucius Scaevola, și juriștii Quintus Mucius Scaevola, Servius Surpicius Rufus și Alfenus Varus. Mai târziu, în secolul al II-lea d. H., începe perioada clasică, iar cei mai importanți juriști ai vremii au fost Gaius, Pomponius, Africanus și Marcellus. În secolul al III-lea, exemplul lor a fost urmat de Papinian, Paulus, Ulpian și Modestinus, printre alții. Începând cu această perioadă, soluțiile oferite de acești juriști independenți au căpătat o faimă atât de mare, încât le-a fost atașată forța legii; iar pentru a preveni posibilitatea apariției unor dificultăți din diferențele de opinie prezente în scrierile de drept ale juriștilor, puterea legii a fost dată lucrărilor lui Papinian, Paulus, Ulpian, Gaius și Modestinus și doctrinelor acelor juriști pe care ei îi citează, cât timp aceste referințe puteau fi confirmate prin comparație cu scrierile originale. Dacă acești autori aveau păreri diferite, judecătorul era constrâns să urmeze doctrina susținută de majoritatea; iar în cazul unei egalități de voturi, avea întâietate opinia lui Papinian. Dacă el nu își comunica opinia asupra unei chestiuni, judecătorul era liber să decidă[30].

Juriștii clasici romani merită să fie creditați pentru descoperirea, pentru prima dată, interpretarea și perfecționarea celor mai importante instituții juridice care fac posibilă viața în societate; după cum vom vedea, ei deja identificaseră contractul de depozit neregulat, înțeleseseră principiile fundamentale care îl guvernează și îi schițaseră conținutul și natura, după cum am explicat mai devreme în acest capitol. Contractul de depozit neregulat nu reprezintă o creație intelectuală fără legătură cu realitatea. El este un rezultat logic al naturii umane, exprimată în actele multiple ale interacțiunii și cooperării sociale și care se manifestă într-un set de principii, care nu pot fi încălcate fără consecințe grave pentru rețeaua de relații umane. Marea importanță a dreptului, în această accepțiune evolutivă, distilată și eliberată de erorile sale logice grație priceperii experților în drept, rezidă în rolul său călăuzitor în viața de zi cu zi a societății. Cu toate acestea, în majoritatea cazurilor, datorită caracterului său abstract, e posibil ca oamenii să nu poată identifica sau înțelege funcția caracteristică deplină a fiecărei instituții juridice. În evoluția istorică a gândirii umane, abia recent a fost posibilă înțelegerea legilor care guvernează procesele sociale și dobândirea unei slabe descifrări a rolului pe care îl au în societate diversele instituții juridice, iar contribuțiile teoriei economice au fost în mare parte responsabile pentru aceste succese. Unul dintre scopurile noastre cele mai importante constă în realizarea unei analize economice a consecințelor sociale ce rezultă din violarea principiilor universale de drept referitoare la contractul de depozit neregulat de bani. În capitolul 4, vom începe această analiză economică teoretică a unei instituții juridice, i. e. a contractului de depozit bancar de bani.

Cunoașterea pe care o deținem în prezent despre principiile universale de drept, așa cum au fost acestea descoperite de juriștii romani, ne este oferită prin lucrarea împăratului Justinian, care, în anii 528-533 d. H., a făcut efortul enorm de a compila contribuțiile majore ale juriștilor romani clasici și de a le aduna în patru cărți – Institutiones, Digest, Codex Constitutionum și Novellae, cunoscute, o dată cu ediția lui Dionysius Gottfried[31], sub numele de Corpus Juris Civilis. Institutiones reprezintă o lucrare esențială, dedicată specialiștilor, bazată pe Institutiones a lui Gaius. Digest,sau Pandecta (Pandectele), este o culegere de texte clasice de drept, care include mai mult de nouă mii de fragmente din lucrările diverșilor juriști prestigioși. Pasaje luate din lucrările lui Ulpian, care acoperă o treime din Digest, împreună cu fragmente din Paulus, Papinian și Iulianus ocupă în carte o porțiune mai amplă decât cea a scrierilor tuturor celorlalți juriști la un loc. În total, se regăsesc contribuții de la trezeci și nouă de specialiști în dreptul clasic roman. Codex Constitutionum este o colecție ordonată cronologic de legi și constituții imperiale – echivalentul conceptului de acum de legislație –, iar Novellae, ultima lucrare din Corpus, conține ultimele constituții imperiale, ulterioare Codex Constitutionum[32].

Să continuăm acum această scurtă introducere, concentrându-ne atenția asupra juriștilor clasici romani și a modului în care ei tratează instituția depozitului neregulat de bani. Este limpede că ei au înțeles-o, că au considerat-o ca pe un tip special de depozit, având caracteristicile esențiale ale depozitului, și că au diferențiat-o de alte contracte, de o natură și esență total diferită, de pildă contractul de împrumut, sau mutuum.

Contractul de depozit neregulat în dreptul roman

Contractul general de depozit este tratat în secțiunea 3 din cartea 16 a Pandectelor, intitulată „Despre Depozitare și Retragere” (Depositi vel contra). Ulpian începe cu următoarea definiție:

„Depozitul reprezintă un lucru dat spre păstrare unei alte persoane. El este denumit astfel întrucât bunul este pus(sau plasat). Prefixul „de” intensifică înțelesul, care transmiteideeacătoate obligațiile legate de custodia bunului revin acestei persoane.”[33]

Depozitul poate să fie regulat, în cazul unui bun specific; sau neregulat, în cazul unui bun fungibil[34]. De fapt, la numărul 31, titlul 2, cartea 19 din Pandecte, Paulus explică diferența dintre contractul de împrumut, sau mutuum, și contractul de depozit pentru un bun fungibil, ajungând la concluzia că:

„dacă o persoană depozitează o anumită cantitate de bani în numerar, pe care o numără și o înmânează nesigilată sau închisă în ceva, atunci singura datorie a persoanei care o primește este de a returna o altă cantitate echivalentă de bani.”[35]

Cu alte cuvinte, Paulus subliniază în mod limpede că, în cazul depozitului neregulat de bani, unica obligație a depozitarului este aceea de a înapoia tantundem: echivalentul de cantitate și calitate a depozitului originar. Mai mult, ori de câte ori cineva deschide un depozit neregulat de bani, el primește un certificat scris sau o recipisă de depozit. Știm acest lucru, deoarece Papinian, în paragraful 24, titlul 3, cartea 16 din Pandecte afirmă, în legătură cu depozitul neregulat de bani:

„Îțiscriu această scrisoare pentru a te informa, iar astfel să ai cunoștință despre acest lucru, că cele o sută de monezi pe care mi le-ai încredințat spre păstrare azi prin intermediul lui Sticho, sclavul și administratorul tău, sunt în posesia mea și ți le voi înapoia imediat, oricând vei dori.”

Acest fragment pune în evidențădispoziția imediată asupra banilor pe care o deține deponentul, precum și cutuma de a-i fi înmânată o chitanță sau o recipisă de depozit, care să certifice depozitul neregulat de bani, care nu numai că dovedește dreptul de proprietate, ci trebuie să fie, de asemenea, prezentată la retragere[36].

Obligația esențială a depozitarilor este aceea de a păstra tantundem în permanență la dispoziția deponenților. Dacă, dintr-un motiv sau altul, depozitarul dă faliment, deponenții beneficiază de un privilegiu absolut în fața oricărui alt revendicator, după cum explică Ulpian cu multă pricepere (paragraful 2, numărul 7, titlul 3, cartea 16 din Pandecte):

„Ori de câte ori bancherii sunt declarați falimentari, cererile deponenților sunt, în mod obișnuit, rezolvate primele; cu alte cuvinte, cei ce dețin bani în depozite, iar nu cei ce câștigă dobândă la banii lăsați bancherilor. Așadar, o dată ce bunurile au fost vândute, deponenții au prioritate în fața celor ce sunt privilegiați, iar persoanele ce primesc dobândă nu sunt luate în considerare – ca și cum ei ar fi renunțat la depozit.”[37]

Aici, Ulpian menționează, de asemenea, faptul că dobânda era considerată incompatibilă cu depozitul neregulat de bani și că, atunci când bancherii plăteau dobândă, aceasta se petrecea în legătură cu un contract cu totul diferit – în acest caz, un contract mutuum sau de împrumut către un bancher, mult mai cunoscut în prezent sub numele de contract de „depozit” la termen

În ceea ce privește obligațiile depozitarului, în Pandecte (cartea 47, titlul 2, numărul 78) apare mențiunea explicită că cel care primește un bun în depozit și îl utilizează într-un alt scop decât cel pentru care a fost primit este vinovat de furt. Celsus, la rândul său, ne spune, în același titlu (cartea 47, titlul 2, numărul 67), că a accepta un depozit cu intenția de a înșela constituie un furt. Paulus definește furtul drept „însușirea frauduloasă a unui bun, cu scopul de a obține un profit, fie de pe urma bunului însuși, fie din utilizarea sau deținerea acestuia; acest lucru este interzis prin dreptul natural”[38]. După cum se observă, ce se numește în prezent infracțiunea deînsușire ilegală era, în dreptul roman, inclus în categoria furtului. Ulpian, referindu-se la Iulianus, conchide astfel:

„dacă cineva primește de la mine bani, pentru a plăti un credit al meu, iar el, fiind dator creditorului cu aceeași sumă de bani, o achită în nume personal, comite furt.” (Pandecte, cartea 47, titlul 2, numărul 52, paragraful 16)[39]

La numărul 3, titlul 34 (referitor la „actul de depozit”), cartea 4 a Codex Constitutionum al Corpus Juris Civilis, care include constituția instituită sub consulatul lui Gordianus și Aviola în anul 239, obligația de păstrare a dispoziției depline asupra tantundem este și mai clară, după cum este și comiterea furtului, atunci când tantundem nu este menținut disponibil. În această constituție, împăratul Gordianus îi preciza lui Austerus:

„dacă deschizi un depozit, vei cere, pe bună dreptate, să ți se plătească o dobândă, de vreme ce depozitarul ar trebui să îți mulțumească pentru faptul de a nu-l ține responsabil pentru furt, întrucât cel ce utilizează cu bună știință și cu intenție în scop personal un bun depozitat, împotriva voinței proprietarului, comite, de asemenea, infracțiunea de furt.”[40]

Secțiunea 8 din aceeași sursă se ocupă în mod explicit de acei depozitari care acordă cu împrumut banii primiți sub formă de depozit, utilizându-l, în acest fel, în beneficiul lor personal. Se accentuează faptul că o asemenea acțiune violează principiul de păstrare, îi obligă pe depozitari la plata unei dobânzi și îi face vinovați de furt, după cum tocmai am văzut în constituția lui Gordianus. În această secțiune, citim că:

„Dacă o persoană, care a primit bani de la tine sub formă de depozit îi acordă cu împrumut în nume personal sau în numele oricărei alte persoane, ea și succesorii ei sunt fără îndoială obligați să ducă la bun sfârșit sarcina ce le-a fost încredințată.”[41]

Pe scurt, se recunoaște faptul că aceia care primesc banii ca depozit sunt adeseori tentați să îi utilizeze pentru ei înșiși. Lucrul acesta este în mod explicit recunoscutîntr-un alt loc din Corpus Juris Civilis(Novellae, Constitution LXXXVIII, la sfârșitul capitolului 1), alături de importanța penalizării adecvate a acestor acțiuni, nu numai prin învinuirea de furt adusă depozitarului, ci și prin a-l ține responsabil de plata dobânzilor restante, „așa încât, de teama acestor penalități, oamenii să înceteze a da depozitelor o utilizare dăunătoare, nechibzuită sau greșită”[42].

Juriștii romani au stabilit că, atunci când un depozitar nu respecta obligația de restituire imediată, la cerere, a tantundem, nu numai că el era în mod clar vinovat de infracțiunea anterioară de furt, dar era, de asemenea, dator cu plata dobânzii moratorii. În consecință, Papinian afirmă că:

„Persoana care primește depozitul într-un pachet nesigilat de bani și este de acord să restituie aceeași sumă, însă utilizează banii în interesul propriu, trebuie să plătească dobândă pentru întârzierea în înapoierea depozitului.”[43]

Acest principiu pe deplin just stă la baza așa-numitului depositum confessatum, pe care îl vom discuta în detaliu în capitolul următor și care se referă la eschivarea de prohibițiile canonice împotriva dobânzii, printr-o deghizare a unor contracte în realitate de împrumut, sau mutuum, ca depozite neregulate, pentru ca, în urma unei întârzieri deliberate în înapoierea banilor, să se autorizeze plata unei dobânzi. Dacă aceste contracte ar fi fost, de la bun început, identificate ca fiind contracte de împrumut, sau mutuum, nu ar fi fost acceptate de dreptul canonic.

În sfârșit, găsim dovezi că juriștii romani înțelegeau diferența fundamentală dintre contractul de împrumut, sau mutuum, și contractul de depozit neregulat de bani în următoarele fragmente: numărul 26, titlul 3, cartea 16 (pasajul din Paulus); numărul 9, punctul 9, titlul 1, cartea 12 din Pandecte (fragmente din Ulpian); și numărul 10 de la același titlu și din aceeași carte. Cele mai clare și mai expliciteexpuneri ale acestui subiect îl au însă ca autor pe Ulpian, în secțiunea 2, numărul 24, titlul 5, cartea 17 din Pandecte, în care acesta conchide explicit că: „A acorda un împrumut este un lucru, iar a depozita, un alt lucru” și stabileștecă:

„o dată ce bunurile unui bancher au fost vândute, iar interesele [creditorilor] privilegiați, satisfăcute, ar trebui să se acorde întâietate persoanelor care, potrivit documentelor doveditoare, au depozitat bani la bancă. Cu toate acestea, cei care au încasat o dobândă de la bancheri pentru banii depozitați nu vor primi un tratament diferit de cel al restului creditorilor; și pe bună dreptate, de vreme ce a acorda un împrumut este un lucru, iar a depozita, un alt lucru.”[44]

Așadar, din scrierile lui Ulpian de la această secțiune, este limpede că bancherii desfășurau două tipuri de operațiuni. Pe de o parte, ei acceptau depozite, care nu implicau nici un drept la dobândă și care îl obligau pe depozitar să păstreze dispoziția deplină, permanentă asupra tantundem în favoarea deponenților, care beneficiau de privilegiu absolut în caz de faliment. Pe de altă parte, ei primeau împrumuturi (contracte mutuum), care îl obligau pe bancher la plata unei dobânzi către împrumutători, aceștia neavând nici un privilegiu în caz de faliment. Ulpian atinge maximum de claritate în distincția pe care o face între cele două contracte și maximum de dreptate în soluțiile pe care le oferă.

Juriștii romani clasici au descoperit și au analizat principiile universale de drept ce guvernează contractul de depozit neregulat de bani, iar această analiză coincide în mod firesc cu dezvoltarea unei activități comerciale și financiare semnificative, în care bancherii au ajuns să joace un rol foarte important. În plus, aceste principii s-au regăsit mai târziu în codurile de drept medievale ale diferitelor țări europene, inclusiv în Spania, în pofida seriosului regres economic și financiar care a însoțit căderea Imperiului Roman și începerea Evului Mediu.În Las Partidas (legea 2, titlul 3, articolul 5) se stabilește că o persoană care acceptă să păstreze mărfurile unei alte persoane este parte într-un depozit neregulat, în care i s-a transferat controlul asupra bunurilor. Cu toate acestea, el este obligat, în funcție de înțelegerea specificată în documentul corespunzător, să înapoieze bunurile sau valoarea indicată în contract pentru fiecare dintre bunurile îndepărtate din depozit, fie pentru că au fost vândute cu acordul proprietarului originar, fie din alte motive, neașteptate[45]. Mai mult, în Fuero Real (legea 5, titlul 15, cartea 3), se face o diferență între depozitul primit „de bani numărați sau argint sau aur brut”, și un „alt [depozit], de greutate”, caz în care „bunurile pot fi folosite și pot fi înapoiate bunuri în aceeași cantitate și de aceeași calitate cu cele primite”; precum și de un al treilea tip de depozit, „care este sigilat, nu este numărat sau măsurat prin greutate”, iar în această situație „nu trebuie să fie utilizat, iar dacă este utilizat, trebuie să fie înapoiat în mărime dublă”[46]. Aceste coduri medievale conțineau o distincție clară între depozitul regulat al unui bun specific și depozitul neregulat de bani, indicând faptul că, în al doilea caz, se transferă proprietatea. Codurile nu cuprind însă clarificările semnificative făcute în Corpus Juris Civilis, referitoare la faptul că, deși se „transferă” proprietatea, obligația de păstrare se menține, alături de responsabilitatea de a păstra încontinuu la dispoziția deponentului echivalentul cantitativ și calitativ (tantundem) al depozitului originar. Probabil că explicația pentru această omisiune rezidă în incidența tot mai ridicată a depositum confessatum.

În concluzie, tradiția romană de drept definește în mod corect instituția depozitului neregulat de bani și principiile ce îl guvernează, precum și diferențele esențiale dintre acest contract și alte instituții sau contracte de drept, asemenea împrumutului sau mutuum. În capitolul 2, vom lua în discuție căile prin care principiile esențiale ce reglementează interacțiunile umane în cadrul contractului de depozit neregulat de bani – și, mai precis, drepturile privind dispoziția și proprietatea implicate în contract – au fost viciate în mod gradual de-a lungul secolelor, ca o consecință a acțiunii concertate a bancherilor și a politicienilor. Vom analiza circumstanțele ce au făcut posibile aceste urmări, precum și motivele lor. În capitolul 3, vom studia diferitele încercări făcute de profesiunea juridică pentru a oferi o justificare contractelor care, împotriva principiilor tradiționale de drept, și-au câștigat treptat acceptarea. Apoi, în capitolul 4, vom începe să avem în vedere consecințele economice ale acestor evoluții.

[1] The Shorter Oxford English Dictionary, ediția a treia, Oxford University Press, Oxford, 1973, vol. 1, p. 1227.

[2] Manuel Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2: Los contratos en particular y las obligaciones no contractuales, Librería Bosch, Barcelona, 1975, p. 304.

[3] Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, ediția a șasea revăzută și completată, Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, p. 408–409.

[4] Bunurile fungibile sunt acele bunuri care pot fi înlocuite cu alte bunuri de același gen. Cu alte cuvinte, ele sunt bunuri care nu sunt tratate separat, ci mai degrabă în termeni de cantitate, greutate sau măsură. Romanii spuneau că lucrurile quae in genere suo functionem in solutione recipiunt erau fungibile; adică lucrurile quae pondere numero mensurave constant. Bunurile consumptibile sunt adeseori fungibile.

[5] Studentul nostru César Martínez Meseguer susține în mod convingător că o altă soluție adecvată la problema noastră este aceea de a considera că, în depozitul neregulat, nu există un transfer veritabil al proprietății, ci, mai degrabă, conceptul de proprietate face referire, în mod abstract, la tantundem sau cantitatea de bunuri depozitate și, în această calitate, rămâne întotdeauna la dispoziția deponentului, nefiind transferată. Această rezolvare este cea agreată, de pildă, în cazul unirii[bunurilor] discutate în articolul 381 din Codul Civil spaniol, care recunoaște că „fiecare proprietar va dobândi drepturi proporțional cu partea care îi revine” [în Codul Civil român anterior, articolul 511: „atunci lucrul format se cuvine tuturor stăpânilor, fiecărui însă în proporție cu câtimea, calitatea și valoarea materiilor lui, întrebuințate la facerea acelui lucru” – n. t.]. Cu toate că depozitul neregulat a fost în mod tradițional văzut altfel – i.e., implicând transferul real al proprietății asupra unităților fizice –, pare mult mai corect să definim proprietatea în termenii mult mai abstracți ai articolului 381 din Codul Civil spaniol, caz în care putem considera că nu există nici o transferare a proprietății într-un depozit neregulat. Aceasta pare să fie și opinia lui Luis Díez-Picazo și Antonio Gullón, Sistema de derecho civil, ediția a șasea, Editorial Tecnos, Madrid, 1989, vol. 2, p. 469–470.

[6] În cazul concret al depozitului neregulat de bani, utilizarea ocazională a serviciilor de casierie furnizate de către bănci reprezintă un avantaj suplimentar.

[7] După cum subliniază în mod pertinent Pasquale Coppa-Zuccari,

„ a differenza del deposito regolare, l’irregolare gli garantisce la restituzione del tantundem nella stessa specie e qualità, sempre ed in ogni caso. . . . Il deponente irregolare è garantito contro il caso fortuito, contro il quale il depositario regolare non lo garantisce; trovasi anzi in una condizione economicamente ben più fortunata che se fosse assicurato.” (A se vedea Pasquale Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, Biblioteca dell’Archivio Giuridico Filippo Serafini, Modena, 1901, vol. 6, p. 109–110).

[8] Probabil că Coppa-Zuccari a exprimat mai bine decât oricine altcineva acest principiu esențial al depozitului neregulat, atunci când afirmă că depozitarul:

„risponde della diligenza di un buon padre di famiglia indipendentemente da quella che esplica nel giro ordinario della sua vita economica e giuridica. Il depositario invece, nella custodia delle cose ricevute in deposito, deve spiegare la diligenza, quam suis rebus adhibere solet. E questa diligenza diretta alla conservazione delle cose propie, il depositario esplica: in rapporto alle cose infungibili, con l’impedire che esse si perdano o si deteriorino; il rapporto alle fungibili, col curare di averne sempre a disposizione la medesima quantità e qualità. Questo tenere a disposizione una eguale quantità è qualità di cose determinate, si rinnovellino pur di continuo e si sostituiscano, equivale per le fungibili a ciò che per le infungibili è l’esistenza della cosa in individuo.”(Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 95)

Joaquín Garrigues exprimă aceeași opinie în Contratos bancarios, Madrid, 1975, p. 365; la fel, Juan Roca Juan, în articolul său despre depozitul de bani, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, sub conducerea lui Manuel Albaladejo, tomul 22, vol. 1, Editorial Revista del Derecho Privado EDERSA, Madrid, 1982, p. 246–255, în care el ajunge la concluzia că, în depozitul neregulat, obligația de custodie semnifică exact faptul că depozitarul:

„trebuie să păstreze, în permanență, cantitatea depozitată la dispoziția deponentului și, prin urmare, el trebuie să păstreze numărul de unități de tipul celor depozitate, necesare pentru restituirea cantității în momentul în care aceasta îi este solicitată.” (p. 251)

Cu alte cuvinte, în cazul depozitului neregulat de bani, obligația de custodie se concretizează în cerința de a păstra, în permanență, o rată de rezervă în numerar de 100%.

[9] Alte infracțiuni legate de aceasta sunt comise atunci când un depozitar falsifică numărul de chitanțe, sau recipise, de depozit. Aceasta s-ar petrece când depozitarul petrolului emite recipise false de depozit, cu scopul de a fi tranzacționate de terțe persoane, și, în general, când orice depozitar de bunuri fungibile (inclusiv bani) care emite chitanțe sau recipise pentru o cantitate mai mare decât cea depozitată în realitate. Este evident că, în această situație, ne confruntăm cu infracțiunea de fals în documente (emiterea unei chitanțe false) și fraudă, (dacă în emiterea chitanței este prezentă și intenția de înșelăciune a terțelor persoane și de obținere a unui anumit profit). Vom urmări mai târziu cum evoluția istorică a activității bancare s-a bazat pe săvârșirea unor asemenea acte infracționale în legătură cu „afacerea” de emisiune a bancnotelor.

[10] Antonio Ferrer Sama, El delito de apropiación indebida, Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Murcia, Editorial Sucesores de Nogués, Murcia, 1945, p. 26–27. După cum am precizat în text, și după cum explică și Eugenio Cuello Calón în Derecho penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1972, tomul 2, secțiune specială, ediția a treisprezecea, vol. 2, p. 952–953, infracțiunea este comisă în clipa în care are loc o intrare în posesiesau delapidare, iar infracțiunea provine, în realitate, din intenția de a comite aproprierea. Datorită naturii sale private, aceste intenții trebuie să fie interpretate ca rezultate ale unor acte exterioare, spre exemplu, înstrăinarea, consumarea sau acordarea cu împrumut a bunului. Aceste fapte au loc, de regulă, mult înainte ca deponentul să le descopere, el fiind surprins să constate, când încearcă să își retragă depozitul, că depozitarul nu este capabil să îi predea imediat tantundem-ulcorespunzător. Miguel Bajo Fernández, Mercedes Pérez Manzano și Carlos Suárez González, în Manual de derecho penal, secțiunea specială, „Delitos patrimoniales y económicos”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1993, conchide, de asemenea, că infracțiunea este comisă exact în clipa în care are loc actul de dispoziție asupra bunului, indiferent de efectele ulterioare, și continuă să fie o infracțiune chiar dacă obiectul este recuperat sau autorul infracțiunii nu reușește să profite de pe urma însușirii ilegale, independent de capacitatea depozitarului de a restitui tantundem-ul atunci când acesta este solicitat (p. 421). Aceiași autori susțin că există o lacună legală inacceptabilă în dreptul penal spaniol, comparativ cu alte sisteme legale, referitoare la

„condiții speciale pentru infracțiuni din sfera corporațiilor și a abuzului de încredere, printre care am putea include comportamentele ilicite ale bancherilor cu privire la depozitul neregulat al conturilor curente.” (p. 429)

În dreptul penal spaniol, articolul ce tratează însușirea ilegală este artiolul 252 (menționat de Antonio Ferrer Sama) din noul Cod Penal din 1996 (articolul 528 în precedentul cod penal), care stabilește că:

„Penalitățile menționate la articolele 249 și 250 vor fi aplicate oricărei persoane care, în detrimentul altei persoane, își însușește sau delapidează bani, bunuri, titluri financiare sau orice altă proprietate mobilă sau activ patrimonial, pe care l-a primit în depozit, consignație sau în administrare, sau printr-un alt act de creanță însoțit de obligația de a preda sau restitui proprietatea, sau oricărei persoane care neagă faptul de a-l fi primit, atunci când suma însușită depășește 300 euro. Aceste penalități vor fi majorate cu 50 de procente în cazul unui depozit necesar.”

În final, cea mai completă lucrare despre aspectele penale ale însușirii ilegale de bani, care acoperă in extenso poziția profesorilor Ferrer Sama, Bajo Fernández, și a altora, este cartea lui Norberto J. de la Mata Barranco, Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación: el dinero como objeto material de los delitos de hurto y apropiación indebida, Promociones y Publicaciones Universitarias (PPU, Inc.), Barcelona, 1994, îndeosebi p. 407–408 și 512.

[11] Aceste hotărâri juridice apar în Jean Escarra, Principes de droit commercial, p. 256; Garrigues face de asemenea referire la ele în Contratos bancarios, p. 367–368.

[12] „Dictamen de Antonio Goicoechea”, în La Cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona, Imprenta Delgado Sáez, Madrid, 1936, p. 233–289, mai cu seamă p. 263–264. Garrigues face de asemenea referire la această hotărâre judecătorească în Contratos bancarios, p. 368.

[13] José Luis García-Pita y Lastres citează această decizie în articolul său, „Los

depósitos bancarios de dinero y su documentación”, apărut în La revista de derecho bancario y bursátil, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Octombrie–Decembrie, 1993, p. 919–1008, îndeosebi p. 991. Garrigues face de asemenea referire la această hotărâre judecătorească în Contratos bancarios, p. 387.

[14] Ludwig von Mises, The Theory of Money and Credit, Liberty Classics, Indianapolis, Ind., 1980, p. 300–301. Aceasta este cea mai bună ediție în limba engleză a traducerii de către H. E. Batson a celei de-a doua ediții germane (publicată în 1924) a Theorie des Geldes und der Umlaufsmittel, publicată de Duncker și Humblot în München și Leipzig. Prima ediție a apărut în 1912.

[15] „Conseguenza immediata del diritto concesso al deponente di ritirare in ogni tempo il deposito e del correlativo obbligo del depositario di renderlo alla prima richiesta e di tenere sempre a disposizione del deponente il suo tantundem nel deposito irregolare, è l’impossibilità assoluta per il depositario di corrispondere interessi al deponente.” (Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 292)

Coppa-Zuccari accentuează, de asemenea, că această incompatibilitate între depozitul neregulat și plata unei dobânzi nu se aplică, după cum este și logic, situației complet diferite, în care dobânda este acordată întrucât depozitarul nu reușește să restituie banii la cerere, devenind astfel datornic. Ca urmare a acestui fapt, conceptul de depositum confessatum a fost, după cum vom vedea, utilizat în mod sistematic de-a lungul Evului Mediu drept truc juridicde eludare a prohibiției canonice împotriva remunerării cu dobândă a împrumuturilor.

[16] Mises, The Theory of Money and Credit, p. 301.

[17] Faptul că acordurile privind plata unei dobânzi sunt incompatibile cu contractul de depozit neregulat de bani nu înseamnă că acesta ar trebui să fie gratuit. Într-adevăr, rămânând consecvent naturii sale, depozitul neregulat include stipularea plății unei anumite sume de bani de către deponent în beneficiul depozitarului, pentru costurile de păstrare a depozitului sau de întreținere a contului. Plata dobânzii este un indiciu grăitor că obligația primordială de păstrare, în cazul contractului de depozit neregulat, este aproape sigur încălcată și că depozitarul utilizează banii deponenților în beneficiul său personal, însușindu-și în mod fraudulos o parte din tantundem, pe care ar trebui să o mențină la dispoziția continuă a deponenților.

[18] J. Dabin, La teoría de la causa: estudio histórico y jurisprudencial, tradusă de Francisco de Pelsmaeker și adaptată de Francisco Bonet Ramón, ediția a doua, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 24 și urm. Faptul că scopul contractului de depozit neregulat este custodia, sau păstrarea, și că este diferit de cauza contractului de împrumut este recunoscut chiar de autori care, asemenea lui García-Pita sau Ozcáriz-Marco, încă nu acceptă că urmarea logică, inevitabilă a acestui motiv de păstrare este cerința unei rezerve de 100% la depozitele bancare la cerere. A se vedea José Luis García-Pita y Lastres, „Depósitos bancarios y protección del depositante”, Contratos bancarios, Colegios Notariales de España, Madrid, 1996, p. 119–266, și îndeosebi p. 167–191; și Florencio Ozcáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 37 și 47.

[19] Specialiștii în drept civil împărtășesc în unanimitate părerea că termenul este esențial într-un contract de împrumut, spre deosebire de un contract de depozit neregulat, care nu are nici un termen. Manuel Albaladejo subliniază că contractul mutuum este încheiat, iar împrumutul trebuie să fie restituit la sfârșitul termenului – a se vedea, de pildă, articolul 1125 din Codul Civil spaniol. El afirmă chiar că, dacă nu s-a stabilit în mod explicit un termen, atunci trebuie să se prezume întotdeauna intenția de a fixa un termen pentru împrumutat, întrucât termenul este cerut de natura esențială a contractului de împrumut. În această situație, trebuie să i se permită unei terțe părți – tribunalul – să stipuleze termenul corespunzător. (Aceasta este soluția adoptată în articolul 1128 din Codul Civil spaniol.) A se vedea Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2, p. 317.

[20] Este limpede că tantundem este păstrat încontinuu disponibil pentru deponent, iar nu aceleași unități specifice care au fost depozitate. Cu alte cuvinte, cu toate că proprietatea unităților fizice concrete depozitate este transferată și acestea pot să fie utilizate, depozitarul nu dobândește nici o dispoziție reală, deoarece ceea ce dobândește el în termeni de unități specifice primite se compensează perfect cu pierderea necesară a unei disponibilități echivalente asupra altor unități specifice ce se află deja sub controlul său, iar această necesitate decurge din obligația de a păstra tantundem încontinuu la dispoziția deponentului. În contractul de depozit de bani, această disponibilitate permanentă în favoarea deponentului este precizată, în mod uzual, prin expresia „la vedere”, care ilustrează motivul esențial, mai presus de orice îndoială al contului curent, sau al contractului de depozit „la vedere”: acela de a păstra tantundem încontinuu la dispoziția deponentului.

[21] În acest punct, este important să atragem atenția asupra contractului de „depozit la termen”, care posedă caracteristicile juridice și economice ale unui împrumut veritabil, nu pe cele ale unui depozit. Este necesar să accentuăm faptul că această folosire a terminologiei duce în eroare și ascundeun contract veritabil de împrumut, în care bunurile prezente sunt schimbate pentru bunuri viitoare, dispoziția asupra banilor este transferată pe durata unui termen convenit și clientul are dreptul de a încasa dobânda corespunzătoare. Această terminologie înșelătoare face încă și mai complicată și dificilă deosebirea de către cetățeni a unui contract veritabil de depozit (la vedere) de un contract de împrumut (care implică un termen). Anumiți agenți economici au utilizat în mod repetat și interesat acești termeni, cu scopul de a profita de pe urma confuziei create. Situația degenerează și mai mult atunci când, după cum se întâmplă îndeobște, băncile oferă „depozite” la termen (care ar trebui să fie împrumuturi veritabile) și care se transformă, de facto, în depozite „la vedere”, deoarece băncile dau posibilitatea de retragere a fondurilor în orice moment, fără plata unei penalități.

[22] Carl Menger, Untersuchungen über die Methode der Socialwissenschaften und der Politischen Ökonomie insbesondere, Duncker și Humblot, Leipzig, 1883, îndeosebi p. 182. (Investigations into the Method of the Social Sciences with Special Reference to Economics, New York University Press, New York, 1985.) Menger însuși formulează cu multă elocvență această nouă întrebare, la care este destinat să răspundă programul său științific de cercetare:

„Cum se explică faptul că instituțiile de cea mai mare importanță pentru binele comun și care îl servesc în cel mai înalt grad au emers în absența intervenției unei voințe comune deliberate pentru a le crea?” (p. 163-165)

Cea mai sintetizată și probabil cea mai reușită expunere a teoriei mengeriene a originii evolutive a monedei se găsește în articolul său „On the Origin of Money”, Economic Journal,iunie 1892, p. 239–255. Acest articol a fost republicat de Israel M. Kirzner în Classics in Austrian Economics: A Sampling in the History of a Tradition,William Pickering, Londra, 1994, vol. 1, p. 91–106.

[23] F. A. Hayek, The Constitution of Liberty, Routledge, Londra, (prima ediție, 1960), 1990); Law, Legislation and Liberty, University of Chicago Press, Chicago, 1978; și The Fatal Conceit: The Errors of Socialism, University of Chicago Press, Chicago, 1989.

[24] A se vedea Jesús Huerta de Soto, Estudios de economía política, Unión Editorial, Madrid, 1994, cap. 10, p. 121–128, și Bruno Leoni, Freedom and the Law, D. Van Nostrand Company, Princeton, N.J., 1961, lectură fundamentală pentru toți juriștii și economiștii.

[25] „Nostra autem res publica non unius esset ingenio, sed multorum, nec una hominis vita, sed aliquod constitutum saeculis et aetatibus, nam neque ullum ingenium tantum extitisse dicebat, ut, quem res nulla fugeret, quisquam aliquando fuisset, neque cuncta ingenia conlata in unum tantum posse uno tempore providere, ut omnia complecterentur sine rerum usu ac vetustate.” (Marcus Tullius Cicero, De re publica, 2, 1–2, The Loeb Classical Library, Cambridge, Mass., 1961, p. 111–112. A se vedea Leoni, Freedom and the Law, p. 89.)

Cartea lui Leoni este excepțională din toate punctele de vedere. El nu numai că scoate în evidență paralelismul dintre piață și common law, pe de o parte, și socialism și legislație, pe de alta; el este, totodată, primul jurist care a considerat argumentul lui Ludwig von Mises despre imposibilitatea calculului economic în socialism drept o ilustrare a

„unui principiu mai general, conform căruia nici un legiuitor nu ar fi capabil să stabilească singur, în absența unei colaborări continue din partea tuturor persoanelor implicate, regulile ce guvernează comportamentul fiecărei persoane, în relațiile neîncetate pe care aceasta le are cu fiecare altă persoană.” (p. 18-19)

Pentru mai multe informații despre opera lui Bruno Leoni, fondator al prestigioasei reviste Il Politico în 1950, a se vedea Omaggio a Bruno Leoni, Pasquale Scaramozzino, ed., Ed. A. Guiffrè, Milano, 1969, și articolul „Bruno Leoni in Retrospect” de Peter H. Aranson, Harvard Journal of Law and Public Policy, vară 1988. Leoni a avut preocupări multiple, fiind extrem de activ în domenii ca predarea în cadrul universitar, drept, afaceri, arhitectură, muzică și lingvistică. El a fost ucis în mod tragic de unul dintre chiriașii săi, pe când încerca să obțină chiria, în noaptea de 21 noiembrie 1967. Avea 54 de ani.

[26] Potrivit lui Bruno Leoni, dreptul ia naștere printr-o

„una continua serie de tentativi, che gli individui compiono quando pretendono un comportamento altrui, e si affidano al propio potere di determinare quel comportamento, qualora esso non si determini in modo spontaneo.” (Bruno Leoni, „Diritto e politica”, în cartea sa Scritti di scienza politica e teoria del diritto, A. Giuffrè, Milano, 1980, p. 240)

[27] De fapt, cel ce interpretează ius era prudens, cu alte cuvinte, expertul în materie de drept sau iuris prudens. Sarcina sa era aceea de a revela legea. Juriștii ofereau consiliere și asistență indivizilor și îi instruiau în practicile de afaceri și tipurile de contracte, răspundeau la întrebările acestora și îi consiliau pe judecători și magistrați. A se vedea Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, ediția a șasea revăzută, Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, p. 54–55.

[28] Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, p. 56. Și îndeosebi Rudolf von Ihering, El espíritu del derecho romano, Clásicos del Pensamiento Jurídico, Marcial Pons, Madrid, 1997, mai cu seamă p. 196–202 și 251–253.

[29] „Funcția lui interpretatio era strâns legată de rolul de consilier pentru persoane, magistrați și judecători și consta în aplicarea principiilor tradiționalela nevoi noi; aceasta însemna o expandare a ius civile, chiar și atunci când nu erau create, din punct de vedere formal, instituții noi.” (Francisco Hernández-Tejero Jorge, Lecciones de derecho romano,Ediciones Darro, Madrid, 1972, p. 30.)

[30] Această forță a legii a fost pentru prima dată dobândită într-o constituție din anul 426, cunoscută ca Legea Citării a lui Theodosius al II-lea și Valentinianus al III-lea. A se vedea Hernández-Tejero Jorge, Lecciones de derecho romano, p. 3.

[31] Corpus Juris Civilis, Dionysius Gottfried, Geneva, 1583.

[32] Iustinian a stipulat ca modificările necesare să fie făcute în materialele culese așa încât legea să fie adecvată împrejurărilor istorice și, pe cât este posibil, apropiate de perfecțiune. Aceste schimbări, corecții și omisiuni sunt denumite interpolări și, de asemenea, emblemata Triboniani, după Tribonian, care a fost însărcinat cu compilarea. Există o întreagă disciplină dedicată studiului acestor interpolări, pentru a determina conținutul lor pe calea comparării, analizei logice, studiului anacronismelor lingvistice, etc., întrucât s-a descoperit că un număr substanțial dintre ele au fost făcute după epoca lui Iustinian. A se vedea Hernández-Tejero Jorge, Lecciones de derecho romano, p. 50–51.

[33] Ulpian, originar din Tir (Fenicia), a fost consilier al unui alt mare jurist, Papinian, și, împreună cu Paul, a fost membru al concilium principis și praefectus praetorio sub Alexandru Severus. A fost ucis în anul 228 de pretorieni. A fost un scriitor foarte prolific, cunoscut mai degrabă pentru cunoștințele sale juridice decât pentru opera sa de creație. A scris cu claritate și a fost un bun compilator; lucrărilor sale li se acordă o onoare specială în Pandectele lui Justinian, în care ocupă cea mai mare parte. Asupra acestui subiect, a se vedea Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, p. 58. Fragmentul citat în text reprezintă o traducere din originalul în limba latină:

„Depositum est, quod custodiendum alicui datum est, dictum ex eo, quod ponitur, praepositio enim de auget depositum, ut ostendat totum fidei eius commissum, quod ad custodiam rei pertinet.” (A se vedea Ildefonso L. García del Corral, ed., Cuerpo de derecho civil romano, 6 vol., Editorial Lex Nova, Valladolid, 1988, vol. 1, p. 831.)

[34] După cum observă cu multă perspicacitate Pasquale Coppa-Zuccari, expresia depositum irregolare nu a apărut până în momentul în care a fost utilizată, pentru prima dată, de Jason de Maino, un adnotator din secolul al XV-lea al lucrărilor anterioare și ale cărui scrieri au fost publicate la Veneția în anul 1513. A se vedea Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 41. De asemenea, primul capitol al acestei importante lucrări este în întregime dedicat modului în care dreptul roman tratează depozitul neregulat, p. 2-32. Pentru o excelentă expunere actuală în limba spaniolă a surselor bibliografice despre depozitul neregulat în Roma, a se vedea articolul lui Mercedes López-Amor y García, „Observaciones sobre el depósito irregular romano”, în Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 74, 1988–1989, p. 341–359.

[35] Acesta reprezintă, în fond, un rezumat al lui Paulus la Pandectele lui Alfenus Varus. Alfenus Varus a fost consul în anul 39 d.C. și autor a patruzeci de cărți din Pandecte. Paul, la rândul său, a fost un discipol al lui Scaevola și consilier al lui Papinian, în perioada în care Papinian era membru al consiliului imperial, în timpul domniei lui Severus și a lui Caracalla. A fost o persoană foarte învățată, plină de ingeniozitate, autor a numeroase scrieri. Pasajul din text este traducerea din latină a următorului fragment:

„Idem iuris esse in deposito; nam si quis pecuniam numeratam

ita deposuisset ut neque clausam, neque obsignatam traderet,

sed adnumeraret, nihil aliud eum debere, apud quem deposita esset, nisi tantundem pecuniae solvere.” (A se vedea Ildefonso L. García del Corral, ed., Cuerpo de derecho civil romano, 6 vol., Editorial Lex Nova, Valladolid, 1988, vol. 1, p. 963.)

[36] Papinian, originar din Siria, a fost Praefectus Praetorio începând cu anul 203 d.C. și a fost condamnat la moarte de împăratul Caracalla în anul 212, pentru faptul de a fi refuzat să justifice ucidereafratelui acestuia, Geta. El împărtășește cu Iulian reputația de a fi fost cel mai renumit dintre juriștii romani; potrivit lui Juan Iglesias, „scrierile sale sunt remarcabile prin perspicacitate și pragmatism, cât și prin stilul sobru”. (Derecho romano: Instituciones de derecho privado, p. 58). Fragmentul citat în text estre traducerea din latină a următorului paragraf:

„centum numos, quos hac die commendasti mihi annumerante

servo Sticho actore, esse apud me, ut notum haberes, hac epitistola

manu mea scripta tibi notum facio; quae quando volis,et ubi voles, confestim tibi numerabo.” (García del Corral, ed., Cuerpo de derecho civil romano, vol. 1, p. 840)

[37] „Quoties foro cedunt numularii, solet primo loco ratio haberi depositariorum, hoc est eorum, qui depositas pecunias habuerunt, non quas foenore apud numularios, vel cum numulariis, vel per ipsos exercebant; et ante privilegia igitur, si bona venierint, depositariorum ratio habetur, dummodo eorum, qui vel postea usuras acceperunt, ratio non habeatur, quasi renuntiaverint deposito.” (García del Corral, ed., Cuerpo de derecho civil romano, vol. 1, p. 837)

[38] „Furtum est contrectatio rei fraudulosa, lucri faciendi gratia, vel ipsius rei, vel etiam usus eius possessionisve; quod lege naturali prohibitum est admittere.” (Ibidem, vol. 3, p. 645)

[39] Ibidem, p. 663.

[40] „Si depositi experiaris, non immerito etiam usuras tibi restitui flagitabis, quum tibi debeat gratulari, quod furti eum actione non facias obnoxium, siquidem qui rem depositam invito domino sciens prudensque in usus suus converterit, etiam furti delicto succedit.” (Ibidem, vol. 4, p. 490)

[41] „Si is, qui depositam a te pecuniam accepit, eam suo nomine vel cuiuslibet alterius mutuo dedit, tam ipsum de implenda suscepta fide, quam eius successores teneri tibi, certissimum est.” (Ibidem, p. 491)

[42] „Ut hoc timore stultorum simul et perversorum maligne versandi cursum in depositionibus homines cessent.” Este limpede – după cum vom elabora, de altfel, în capitolul următor – că fusese deja dovedită utilizarea viciată pe care depozitarii o dădeau banilor ce le fuseseră încredințați de către deponenți. A se vedea ibidem, vol. 6, p. 310-311.

[43] „Qui pecuniam apud se non obsignatam, ut tantundem redderet, depositam ad usus proprios convertit, post moram in usuras quoque iudicio depositi condemnandus est.” (Ibidem, vol. 1, p. 841)

[44] „In bonis mensularii vendundis post privilegia potiorem eorum causam esse placuit, qui pecunias apud mensam fidem publicam secuti deposuerunt. Set enim qui depositis numis usuras a mensulariis accepurunt, a ceteris creditoribus non separantur; et merito, aliud est enim credere, aliud deponere.” (Ibid., vol. 3, p. 386)

La rândul său, Papinian afirmă că, dacă un depozitar nu reușește să își îndeplinească responsabilitățile, se pot lua bani pentru înapoierea depozitelor nu numai din fondurile depozitate aflate printre activele bancherului, ci din toate activele celui ce a fraudat.

„Privilegiul [deponenților] se extinde nu numai asupra fondurilor depozitate ce se mai găsesc încă printre activele bancherului, ci asupra tuturor activelor celui ce a fraudat; iar aceasta se întâmplă în favoarea interesului general, din moment ce serviciile bancare sunt necesare. Cu toate acestea, cheltuielile necesarevin întotdeauna primele, deoarece calcularea activelor are loc, de obicei, după ce au suferit o scontare.” (Principiul precizat aici despre obligația nelimitată a bancherilor apare la punctul 8, titlul 3, cartea 16 din Pandecte.).

[45] În Las Partidas, depozitele sunt numite condesijos [depozite ascunse], iar în legea 2 din această lucrare citim:

„Controlul asupra posesiunii bunurilor oferite altuia spre păstrare nu se transferă persoanei ce primește bunurile, cu excepția cazului în care depozitul poate fi numărat, cântărit sau măsurat în momentul predării; iar dacă acesta [depozitul] este înmânat celui ce îl primește în termeni de cantitate, greutate sau măsură, atunci controlul este transferat către el. Cu toate acestea, el trebuie să înapoieze bunul sau o mărime egală dintr-un alt bun, identic cu cel ce i-a fost încredințat spre păstrare.”

Acest subiect a fost discutat cu maximum de elocvență și claritate în Las Partidas. A se vedea Las Siete Partidas, adnotate de avocatul Gregorio López; ediție facsimilă, publicată de Boletín Oficial del Estado [monitor oficial al statului], Madrid, 1985, vol. 3, a cincea Partida, titlul 3, legea 2, p. 7–8.

[46] A se vedea comentariul făcut de Juan Roca Juan la Fuero Real în articolul său despre „El depósito de dinero”, în Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, vol. 1, tomul 22, p. 249.