Dreptul de proprietate implică dreptul de a încheia contracte privitoare la acea proprietate: de a o ceda sau de a face schimb de titluri de proprietate, în vederea obținerii proprietății altei persoane. Din nefericire, din devotament pentru dreptul de a încheia contracte, mulți liberali susțin că au valoare absolută contractele în sine și, prin urmare, că într-o societate liberă orice contract voluntar trebuie să poată fi impus cu forța. Eroarea lor este de a nu realiza că dreptul de a încheia contracte este derivabil exclusiv din dreptul la proprietate privată și, prin urmare, că singurele contracte a căror respectare poate fi impusă cu forța (așadar, care pot fi garantate prin sancțiunea coerciției legale) ar trebui să fie cele în cazul cărora eșecul unei părți de a respecta prevederile contractuale implică un furt de proprietate de la cealaltă parte contractantă. Pe scurt, respectarea unui contract n-ar trebui să poată fi impusă cu forța decât atunci când nerespectarea sa reprezintă un furt implicit de proprietate. Dar, lucrul acesta nu se poate întâmpla decât dacă susținem că nu există contracte a căror respectare să poată fi impusă în mod valid cu forța decât atunci când a avut deja loc un transfer de titlu de proprietate, așadar, atunci când nerespectarea contractului înseamnă că proprietatea celeilalte părți contractante este reținută de către partea delicventă, fără consimțământul ei (un [caz de] furt implicit). Iată de ce teoria liberală corectă a contractelor a căror respectare poate fi impusă cu forța a fost denumită teoria contractelor „bazată pe transferul de titluri” („title-transfer” theory of contracts)1.
Să ilustrăm această observație. Să presupunem că Jones și Smith fac un contract, Smith înmânându-i lui Jones 1000 $ la momentul actual, în schimbul unei polițe a lui Jones, prin care acesta se declară de acord să-i plătească lui Smith 1100 $ peste un an. Acesta ar fi un contract tipic de credit. Ce s-a întâmplat? Smith și-a transferat titlul său de proprietate asupra sumei de 1000 $ în prezent, în schimbul acceptului lui Jones de a transfera acum un titlu [de proprietate] asupra sumei de 1100 $ peste un an. Să presupunem că, la scadența corespunzătoaare, de acum peste un an, Jones refuză să plătească. De ce ar trebui ca legea liberală să permită în acest caz impunerea cu forța a efectuării acestei plăți? Legea actuală (de care ne vom ocupa mai pe larg mai jos) spune, în linii mari, că Jones trebuie să plătească cei 1100 $ deoarece el „a promis” că va plăti – și deoarece această promisiune a creat în mintea lui Smith „anticiparea” faptului că el va primi banii.
Noi afirmăm însă că simplele promisiuni nu constituie transferuri de titluri de proprietate; că, deși este posibil ca respectarea promisiunilor cuiva să fie un lucru moral, [totuși] funcția legii (adică a violenței legale) nu este și nu poate fi, într-un sistem liberal, de a impune moralitatea cu forța (în cazul de față, de a impune respectarea promisiunilor.) [134] Teza noastră, în această situație, este că Jones trebuie să îi plătească lui Smith 1100 $, deoarece el a convenit deja să transfere titlul, iar neplata ar însemna că Jones este un hoț, că el a furat proprietatea lui Smith. Pe scurt, transferul inițial al celor 1000 $ de la Smith nu a fost absolut, ci condiționat, condiția fiind ca Jones să plătească cei 1100 $ după un an și, de aceea, neplata reprezintă un furt implicit de proprietate legitimă de la Smith.
Să cercetăm, pe de altă parte, implicațiile teoriei contractelor bazate pe „promisiuni”, sau pe „anticipări”, care este dominantă în prezent. Să presupunem că A promite să se căsătorească cu B; B începe să facă planuri de căsătorie, suportând costurile unei pregătiri de nuntă. În ultima clipă, A se răzgândește, încâlcând, prin urmare, acest așa-zis „contract”. Care ar trebui să fie rolul unei agenții legale de impunere a legii, în societatea liberă? Logic, cei care cred neabătut în teoria contractelor bazată pe „promisiuni” ar trebui să raționeze astfel: A i-a promis în mod voluntar lui B că el sau ea se va căsători cu B; aceasta a creat o anticipare a căsătoriei în capul lui B; de aceea contractul trebuie impus cu forța. A trebuie forțat să se căsătorească cu B.
După câte știm noi, nimeni nu a împins atât de departe teoria bazată pe promisiuni. Căsătoria silită este o formă atât de clară și de evidentă de sclavie involuntară încât nici un analist, ca să nu mai vorbim de liberali, nu a împins logica teoriei bazate pe promisiuni până în acest punct. Este limpede că libertatea și sclavia coercitivă sunt total incompatibile; într-adevăr, ele sunt diametral opuse. Dar de ce să nu o împingă cineva până aici, dacă toate promisiunile trebuie să fie contracte, a căror respectare poate fi impusă cu forța?
O formă mai moderată a impunerii respectării unor asemenea promisiuni de căsătorie a fost, totuși, pusă în aplicare – și cu atât mai mult susținută teoretic – în cadrul sistemului nostru legal. Vechile procese pentru „încălcare de promisiune” îi sileau pe cei care își încălcau promisiunile să plătească despăgubiri beneficiarilor promisiunilor lor, adică să le plătească cheltuielile suportate datorită anticipărilor formate. Dar, cu toate că această practică nu ajungea până la scalavia obligatorie, ea era la fel de nefondată. Într-adevăr, nu poate fi vorba de nici un fel de drept de proprietate asupra promisiunilor, sau asupra anticipărilor cuiva; acestea nu sunt decât stări psihice subiective, care nu implică transferul vreunui titlu, deci care nu implică niciun furt implicit. Prin urmare, respectarea lor nu ar trebui să poată fi impusă cu forța și, cel puțin în ultimii ani, procesele de „încălcare a promisiunilor” au încetat de a mai fi acceptate de tribunale. Observația importantă este că, deși impunerea silită a plății unor despăgubiri nu este în nici un caz la fel de scandaloasă în ochii liberalului ca impunerea silită a prestării serviciului promis, ea derivă din același principiu lipsit de validitate.
Să urmărim mai departe implicațiile tezei noastre, conform căreia respectarea simplelor promisiuni sau anticipări nu ar trebui să se poată impune cu forța. Motivul principal este că sigurele transferuri valide de titluri de proprietate, într-o societate liberă, se referă la cazul în care proprietatea este, în fapt și conform naturii umane, alienabilă de către om. Toată proprietatea fizică pe care o deține cineva este alienabilă, adică, ea poate fi – prin natura ei – înstrăinată, sau transferată, în posesia și sub controlul altei persoane. [135] Eu îmi pot ceda sau vinde pantofii, casa, automobilul, banii, etc., unei alte persoane. Dar există anumite lucruri vitale care, ca un fapt natural și prin natura omului, sunt inalienabile, adică nu pot fi – prin natura lor – alienate, nici măcar în mod voluntar. Concret, o persoană umană nu-și poate aliena voința, mai precis controlul asupra propriei sale minți și asupra propriului său corp. Fiecare om deține controlul propriei sale minți și al propriului său corp. Fiecare om deține controlul propriei sale voințe și al propriei sale persoane și este, dacă îmi este permisă această expresie, „condamnat fără apel” să posede această proprietate inerentă și inalienabilă. Deoarece voința și controlul său asupra persoanei proprii sunt inalienabile, urmează că tot astfel sunt și drepturile de a controla acea persoană și acea voință. Acesta este temeiul faimoasei poziții adoptate prin Declarația de Independență [a SUA], conform căreia drepturile naturale ale omului sunt inalienabile; aceasta înseamnă că ele nu pot fi cedate, nici măcar dacă persoana în cauză ar dori să le cedeze.
Sau, după cum arată Williamson Evers, apărările filosofice ale drepturilor omului „se bazează pe faptul natural că fiecare persoană este proprietara propriei sale voințe. A lua niște drepturi, cum sunt cele de proprietate și cel de libertate contractuală, care se bazează pe proprietatea de sine absolută asupra voinței – și a întrebuința apoi aceste drepturi derivate pentru a distruge propriul lor fundament, nu este valid din punct de vedere filosofic.”2
Rezultă de aici faptul că, în lumina teoriei liberale, contractele de sclavie voluntară nu pot fi impuse cu forța. Să presupunem că Smith face următoarea înțelegere cu o corporație numită Jones: Smith va asculta pentru tot restul zilelor sale de toate ordinele pe care dorește să i le dea Corporația Jones, în orice condiții. Așadar, conform teoriei liberale, nimic nu-l poate împiedica pe Smith să facă această înțelegere, să se supună Corporației Jones și să asculte de ordinele [136] acesteia pe termen indefinit. Problema survine atunci când, la o dată ulterioară, Smith se răzgândește și decide să plece. Oare i se va impune să își respecte promisiunea voluntară pe care a facut-o în prealabil? Poziția noastră – care din fericire este susținută de legile actuale – este că promisiunea lui Smith nu a fost un contract valid, deci nu a fost un contract a cărui respectare să se poată impune cu forța legii. În înțelegerea lui Smith nu există nici un transfer de titluri, deoarece controlul de către Smith asupra propriului său corp și asupra propriei sale voințe este inalienabil. Deoarece controlul acesta nu poate fi alienat, înțelegerea nu a fost un contract valid – și de aceea el nu trebuie să poată fi impus cu forța. Înțelegerea făcută de Smith a fost o simplă promisiune, despre care se poate susține că el are obligația morală să o respecte, dar care nu trebuie să aibă un caracter de obligativitate legală.
De fapt, impunerea cu forța a promisiunii ar fi o acțiune la fel de coercitiv-sclavagistă ca și căsătoria silită, despre care am vorbit mai sus. Dar oare n-ar trebui ca Smith să-i plătească daune Corporației Jones, estimate în funcție de anticiparea serviciilor sale de o viață, pe care le-a achiziționat Fundația Jones? Din nou, răspunsul trebuie să fie negativ. Smith nu este un hoț implicit; el nu a reținut nici un titlu legitim de proprietate al Corporației Jones, deoarece el își păstrează în permanență titlul de proprietate asupra propriului său corp și asupra propriei sale persoane.
Ce se întâmplă cu speranțele năruite ale Corporației Jones? Răspunsul trebuie să fie același ca și în cazul mirelui sau al miresei dezamăgiți. Viața este întotdeauna incertă și riscantă. Unii oameni sunt mai capabili, alții sunt mai puțin capabili ca „antreprenori”, adică pentru a anticipa viitoarele acțiuni umane și evenimente din lume. Viitorarea mireasă sau viitorul mire, sau Corporația Jones, sunt cei cărora le revine, în cazul de față, cuvenita asumare a riscului; dacă anticipările lor sunt înșelate, ei bine, atunci ei s-au dovedit anticipatori slabi în acest caz – și își vor aminti de experiența prin care au trecut atunci când vor mai avea de-a face în viitor cu Smith, sau cu încălcătorul angajamentului de căsătorie.
Dacă simplele promisiuni sau anticipări nu pot fi impuse cu forța, aceasta fiind posibil numai în cazul contractelor care transferă titluri de proprietate, putem acum vedea cum se aplică aceste teorii divergente ale contractului la un important caz concret: oare au voluntarii care dezertează din armată dreptul de a fi total amnistiați pentru acțiunea lor, la fel ca și dezertorii înregimentați cu forța? Fiind împotriva înregimentării, deoarece reprezintă o formă de sclavagism coercitiv, liberalii nu au nici o ezitare când este vorba de a cere exonerarea completă a înregimentaților cu forța care dezertează. Dar ce se întâmplă cu voluntarii, care s-au înrolat de bună voie în armată (lăsând deoparte cazul acelora care s-au înrolat numai pentru că aceasta era singura alternativă la înregimentarea coercitivă)? Riguros vorbind, adeptul teoriei „promisiunilor” ar trebui să susțină atât pedepsirea dezertorilor, cât și reîncadrarea lor silită în cadrul forțelor armate. Adeptul teoriei transferurilor de titluri, dimpotrivă, susține că fiecare om are dreptul de a-și controla propriul corp și propria voință, deoarece el deține acest control inalienabil prin natura lucrurilor; și că, de aceea, înrolarea n-a fost decât o simplă promisiune, care nu poate fi impusă cu forța, deoarece orice om are dreptul de a se răzgândi [137] oricând, în ce privește dispoziția corpului și cea a voinței sale. Astfel, deosebiri în aparență mici și absconse la nivelul teoriei contractelor pot implica și implică diferențe esențiale la nivelul politicilor publice.
În America zilelor noastre, cu excepția izbitoare a forțelor armate, oricine are dreptul de a-și părăsi slujba, indiferent ce promisiune sau „contract” a încheiat în prealabil.3 Din nefericire, însă, deși tribunalele refuză să impună executarea serviciilor personale specifice prevăzute într-o înțelegere cu angajatul (pe scurt, refuză să-l condamne pe angajat la sclavie), ele îi interzic acestuia să presteze un serviciu similar către un alt patron, pe durata înțelegerii. Dacă cineva a semnat o înțelegere de a lucra ca inginer pentru ARAMCO pe durata următorilor cinci ani și în acest interval își părăsește slujba, tribunalele îi interzic de a mai lucra pentru un patron similar pe durata perioadei rămase din cei cinci ani. Ar trebui să fie limpede, de acum, că această interdicție de a lucra nu este decât la un pas distanță de sclavia silnică nemijlocită – și că ea ar trebui să fie complet nepermisă într-o societate liberală.
Oare în aceste condiții patronii nu mai au nici o putere asupra celor care se răzgândesc? Bineînțeles că au. Dacă doresc, ei se pot înțelege voluntar să alcătuiască o „listă neagră” cu angajații nestatornici și să refuze de a-i mai angaja. Într-o societate liberă ei au tot dreptul să procedeze astfel; dreptul pe care nu îl au este de a întrebuința violența pentru a-l împiedica pe muncitor să lucreze în mod voluntar pentru altcineva. Ei mai dispun de un mijloc permisibil. Să presupunem că Smith, în momentul în care încheie înțelegerea sa de ascultare voluntară pe viață cu Compania Jones, primește în schimb 1.000.000 $, ca remunerație pentru serviciile anticipate de la el. Este limpede că, în acest caz, Corporația Jones nu a transferat titlul de proprietate asupra celor 1.000.000 $ în mod absolut, ci condiționat de prestarea serviciilor de o viață. Smith are dreptul absolut de a se răzgândi, dar [dacă o face] el nu mai are dreptul de a păstra cei 1.000.000 $. Dacă îi păstrează, devine un devalizator al proprietății Corporației Jones; prin urmare, el trebuie silit să restituie cei 1.000.000 $, cu dobândă. Într-adevăr, titlul de proprietate asupra banilor a fost și a rămas alienabil.
Să considerăm un caz în aparență mai dificil. Să presupunem că un binecunoscut actor de cinema acceptă o înțelegere de a apărea la un anumit teatru, la o anumită dată. Dintr-un motiv oarecare, el nu apare. Oare trebuie actorul silit să apară, la data fixată sau la una ulterioară? Cu siguranță că nu, deoarece aceasta ar constitui sclavie silnică. Oare trebuie el cel puțin forțat să-i compenseze pe proprietarii teatrului, care anticipau apariția lui? Din nou nu, deoarece înțelegerea nu era decât o promisiune cu privire la voința sa inalienabilă, pe care are dreptul să și-o modifice [138] oricând. Altfel spus, deoarece actorul de teatru nu a primt încă numic din proprietatea posesorilor teatrului, el nu a comis nici un furt împotriva acestora (sau împotriva altcuiva) și, de aceea, nu poate fi silit să plătească despăgubiri. Faptul că proprietarii teatrului este posibil să fi făcut planuri și investiții considerabile, în virtutea anticipării că actorul își va respecta angajamentul, poate fi o împrejurare nefericită pentru ei, dar riscul pe care și l-au asumat le aparține. Proprietarii teatrului n-ar trebui să se aștepte ca actorul să fie forțat să plătească pentru lipsa lor de prevedere și pentru carențele lor antreprenoriale. Proprietarii sunt penalizați pentru că și-au pus prea multă încredere în actor. Se poate considera că este mai moral să-ți respecți promisiunile decât să ți le încalci, însă orice impunere coercitivă a unui astfel de cod moral, deoarece trece dincolo de interzicerea furtului și a vătămării fizice, constituie în sine o invazie a drepturilor de proprietate ale actorului, fiind, prin urmare, nepermisă într-o societate liberală.
Din nou, bineînțles, dacă actorul primește o plată în avans de la proprietarii teatrului, atunci păstrarea de către el a banilor, fără a-și respecta partea sa de contract, ar constitui furt implicit de la proprietari, așadar actorul ar trebui silit să înapoieze banii.
În atenția utilitariștilor șocați de consecințele acestei doctrine, trebuie să oservăm că multe, dacă nu toate problemele pot fi cu ușurință surmontate în societatea liberală, prin solicitarea de către beneficiarul promisiunii a unei polițe de executare (performance bond) din partea celui ce face promisiunea, la încheierea înțelegerii inițiale. Pe scurt, dacă proprietarii teatrului doresc să evite riscul neprezentării [actorului], ei ar putea refuza să semneze înțelegerea, cu excepția cazului în care actorul ar fi dispus să semneze o poliță de executare, pentru cazul de neprezentare. Deoarece banii sunt, bineînțeles, alienabili și deoarece un astfel de contract ar îndeplini criteriul nostru de transferabilitate a titlurilor de proprietate, contractul rezultat ar fi perfect valid și susceptibil de impunere cu forța [în caz de nerespectare]. Într-adevăr, actorul ar declara: „În cazul în care nu voi apărea pe scena teatrului X la data cutare, transfer prin prezenta, la data respectivă, suma de ___, către proprietarii teatrului.” Nerespectarea poliței de executare va constitui, așadar, furt implicit de proprietate de la posesorii teatrului. Prin urmare, dacă aceștia nu solicită o asigurare de executare ca parte a înțelegerii, atunci ei trebuie să sufere consecințele.
Într-adevăr, A.W.B. Simpson a arătat într-un important articol că polițele de executare constituiau regula în Evul Mediu și în prima parte a perioadei moderne, nu doar în cazul serviciilor personale, ci în acela al tuturor contractelor, inclusiv al vânzărilor de pământ și al datoriilor monetare.4 Aceste polițe de executare au evoluat pe piață, transformându-se în polițe penale, sau de penalizare, voluntar create, prin care [139] contractantul se obliga, de obicei, ca în caz că nu-și plătea datoria, sau nu-și îndeplinea obligațiile contractuale la timp, să plătească de două ori suma datorată. Această penalizare contractată în mod voluntar servea drept stimulent pentru respectarea contractului. Astfel, dacă A se angaja să vândă o parcelă de pământ în schimbul unui preț monetar stabilit cu B, fiecare dintre părți se obliga să achite o anumită sumă în caz de nerespectare a obligației sale, de obicei dublul valorii stabilite prin înțelegerea contractuală. În cazul unei datorii bănești, numite „poliță bănească obișnuită”, cineva care avea o datorie de 1.000 $, în caz că nu își achita datoria față de creditor până la o anumită dată, se angaja să îi plătească acestuia din urmă 2.000 $. (Sau, mai precis, obligația de a plăti 2.000 $ era condiționată de [ne]plata de către datornic a sumei de 1.000 $ până la o anumită dată, de unde sintagma „poliță penală condiționată”.) În exemplul de mai sus, al contractului de prestare a unui anumit serviciu, să presupunem că neprezentarea actorului l-ar costa pe proprietarul teatrului 10.000 $ pagube; în cazul acesta, actorul ar semna, sau ar „executa” o poliță penală de îndeplinire a datoriei, declarându-se de acord să plătească 20.000 $ către proprietarul teatrului, în caz de neprezentare pe scenă. Prin acest tip de contract proprietarul teatrului este protejat și nu se ivește nici o impunere forțată necuvenită, a unei simple promisiuni. (Desigur că penalizarea stabilită de comun acord nu trebuie să fie dublul valorii estimate; ea poate fi orice sumă acceptată de către părțile contractante. Dublarea sumei a devenit tradițională în Europa medievală și cea a modernității timpurii.)
În articolul său, Simpson rectifică interpretarea istorică dominantă a dezvoltării dreptului contractual modern: interpretarea conform căreia așa numita teorie assumpsit – conform căreia impunerea cu forța a executării contractelor se întemeiază pe o simplă promisiune, fie ea și neînsoțită de garanții – ar fi fost necesară pentru furnizarea unui sistem viabil de impunere cu forța a respectării contractelor, în plus față de conceptele rudimentare despre drepturile de proprietate ale sistemului de common law. Într-adevăr, Simpson arată că dezvoltarea ideii de assumpsit, în Anglia secolelor al XVI-lea și al XVII-lea, nu a fost rezultatul unei nou-apărute atenții acordate lumii contractelor comerciale, ci, mai curând, un substitut al poliței penale de execuție, aflate în declin rapid, după ce servise timp de secole în mod adecvat nevoile mediilor de afaceri. Într-adevăr, Simpson subliniază faptul că polița de execuție se dovedise un instrument remarcabil de flexibil pentru manevrarea contractelor și înțelegerilor complexe și, deopotrivă, a celor simple. În același timp, ea era suficient de specifică pentru a oferi protecție împotriva fraudei și suficient de ușor executabilă pentru [a asigura] comoditatea tranzacțiilor comerciale. Mai mult, pe durata sutelor de ani în care a fost întrebuințată, aproape nici un creditor nu a simțit nevoia să acționeze [debitorul] în judecată la tribunal pentru a obține „despăgubiri” (printr-un „înscris contractual”), deoarece „despăgubirile” fuseseră stabilite înaintea [încheierii] contractului însuși.
După cum scrie Simpson, „din punctul de vedere al creditorului, există avantaje evidente asociate contractelor care stabilesc în avans penalizarea, îndeosebi atunci când alternativa o reprezintă estimarea pagubelor de către jurii.”5
[140] Dar cum se explică declinul poliței penale? Motivul este că tribunalele au început să refuze impunerea executării acestor obligații. Din diverse motive, poate din „umanitarism” greșit înțeles, sau din considerente mai sinistre, legate de privilegii speciale, tribunalele au început să-și manifeste dezaprobarea față de rigoarea legii, față de faptul că, până atunci, se dedicaseră impunerii obligațiilor contractuale până la capăt. Într-adevăr, polița însemna că „pentru orice nerespectare a prevederilor [debitorul] pierde toată penalizarea”.6 Inițial, pe durata perioadei elizabetane, tribunalele oficiale (Courts of the Chancery) au început să intervină în vederea ușurării situației datornicului (the obligor), în cazurile de „extremă dificultate”. Până la începutul secolului al XVII-lea, această ușurare a fost extinsă la toate situațiile în care datornicul era lovit de nenoroc și în care acesta plătea suma contractată cu puțin timp mai târziu; în astfel de cazuri, el nu trebuia să plătească decât suma pricipală (suma contractată), plus ceea ce considera tribunalul că reprezintă „despăgubiri rezonabile”, anulând, în felul acesta, obligativitatea de a plăti penalizarea stabilită de comun acord. Intervenția s-a extins în continuare în anii următori, până când, în cele din urmă, în anii 1660 și la începutul anilor 1670, așa-numitele Chancery Courts au scos pur și simplu plățile de penalizări în afara legii cu totul, indiferent de contract, cerând răului datornic numai să achite suma principală plus costul dobânzii, precum și „despăgubiri rezonabile” apreciate de către tribunalul oficial însuși, de regulă de către un juriu. Regula aceasta a fost rapid adoptată de tribunalele sistemului de common law în cursul anilor 1670, fiind apoi formalizată și reglementată prin statute, la începutul sec. al XVIII-lea. Firește că, odată ce penalitățile asigurate prin polițe nu mai erau impuse de către tribunale, instituția poliței penale de execuție a dispărut în scurt timp.
Nefericita suprimare a poliței de executare a fost rezultatul unei teorii greșite a impunerii prevederilor contractuale, pe care o adoptaseră în prealabil tribunalele: anume, că obiectivul impunerii cu forța ar fi compensarea creditorului (the obligee) pentru nerespectarea contractului de către debitor, adică, de a-l face să se bucure de același nivel de bunăstare de care s-ar fi bucurat în absența încheierii contractului.7 În secolele anterioare, tribunalele apreciaseră că prin „compensație” se înțelege întrebuințarea forței pentru impunerea poliței penale; în aceste condiții, a devenit apoi relativ ușor ca tribunalele să se răzgândească – și să decidă că pentru compensație erau suficiente „despăgubirile” estimate de ele însele, îndepărtând „asprimea” penalizărilor stipulate în mod voluntar. Teoria impunerii cu forța a obligațiilor contractuale n-ar fi trebuit să aibă nimic de-a face cu „compensația”; obiectul ei ar fi trebuit să fie întotdeauna utilizarea forței în vederea impunerii respectării drepturilor de proprietate și protecția împotriva furtului implicit asociat nerespectării contractelor care transferă titluri de proprietate alienabilă. Apărarea drepturilor de proprietate – și doar apărarea acestor drepturi: aceasta este sarcina firmelor de impunere cu forța [a respectării contractelor].
Simpson descrie cu acuitate [141] „tensiunea dintre aceste două idei. Pe de o parte, avem ideea că adevărata funcție a instituțiilor contractuale este de a garanta, atât cât este cu putință, respectarea înțelegerilor încheiate [de ex. impunerea cu forța a respectării polițelor penale]. Pe de altă parte, avem ideea că este suficient ca aparatul legal să asigure o compensație pentru pierderile suferite datorită nerespectării înțelegerilor.” Ultimul punct de vedere impune restricții severe asupra entuziasmului cu care se solicită îndeplinirea obligațiilor; mai mult, în cazul contractelor pentru servicii personale (ca acela al actorului din exemplul de mai sus), „se asociază o valoare pozitivă dreptului de a încălca prevederile contractuale, câtă vreme partea care le încalcă este obligată să achite [doar] compensația.8
Ce se poate spune despre contractele privitoare la cadouri? Oare trebuie ele să fie susceptibile de impunere legală cu forța? Din nou, răspunsul diferă în cazul că s-a făcut o simplă promisiune, de cazul în care, în cadrul înțelegerii, a avut loc un transfer efectiv de titluri de proprietate. Evident, dacă A îi spune lui B „îți donez prin prezenta 10.000 $”, atunci titlul de proprietate asupra sumei respective a fost transferat și cadoul este susceptibil de impunere cu forța; de asemenea, A nu mai poate solicita banii înapoi la o dată ulterioară, ca și cum ar fi dreptul său. Pe de altă parte, dacă A spune „îți promit să-ți dau 10.000 $ peste un an”, atunci avem de a face cu o simplă promisiune, ceea ce în dreptul roman se numea nudum pactum, așadar ea nu poate fi legitim impusă cu forța.9 Beneficiarul trebuie să-și asume riscul nerespectării promisiunii de către donator. Dar dacă, dimpotrivă, A îi spune lui B: „consimt să-ți tranfer prin prezenta 10.000 $ la data de peste un an”, atunci avem de-a face cu un transfer declarat al unui titlu de proprietate la o dată viitoare și el ar trebui să poată fi impus cu forța.
Să accentuăm faptul că nu este vorba aici numai de un joc de cuvinte, chiar dacă această impresie poate fi lăsată de unele cazuri particulare. Într-adevăr, se pune întotdauna întrebarea cheie: oare a avut loc un transfer de titluri de proprietate alienabilă, sau n-a fost acordată decât o promisiune? În primul caz, înțelegerea este susceptibilă de impunere cu forța, deoarece nelivrarea proprietății transferate constituie [142] furt; în ultimul caz, nu există decât o promisiune, care nu constituie transfer de titluri de proprietate: o promisiune care poate fi moralmente obligatorie, dar care nu impune nici o obligație legală celui care a făcut-o. Hobbes nu făcea doar un joc de cuvinte atunci când scria, pe bună dreptate:
„Cuvintele singure, dacă se referă la timpul viitor și conțin o promisiune goală [nudum pactum], nu sunt suficiente pentru a semnala un dar gratuit și, de aceea, nu creează nici o obligativitate. Într-adevăr, dacă se referă la timpul viitor, ca de exempu mâine voi da, [cuvintele] semnalează faptul că nu am dat încă [nimic] și, în consecință, că dreptul meu încă nu este transferat, ci rămâne [al meu] până când îl voi transfera, printr-o altă acțiune. Dar, dacă se referă la timpul prezent sau trecut, ca de exemplu cuvintele am dat sau dau acum spre livrare mâine, atunci este vorba de cedarea azi a dreptului meu de mâine…. Există o mare diferență între semnificațiile cuvintelor…între am hotărât ca lucrul acesta să fie mâine al tău și am hotărât să ți-l dau mâine: într-adevăr, în cazul primului mod de exprimare, cuvintele am hotărât indică promisiunea unui act prezent al voinței; dar în al doilea caz, am hotărât indică promisiunea unui act viitor al voinței; și – de aceea – primele cuvinte, referindu-se la prezent, transferă un drept viitor, iar cele din urmă, referindu-se la viitor, nu transferă nimic.”10
Să aplicăm acum cele două teorii la o înțelegere privitoare la un simplu cadou, mai degrabă decât la un schimb. Un bunic îi promite nepotului său să-i plătească cheltuielile pe durata colegiului; după un an sau doi de colegiu, bunicul, fie pentru că suferă pierderi în afacerile sale, fie din alt motiv, decide să-și revoce promisiunea. Pe baza promisiunii, nepotul a suportat diverse cheltuieli, în vederea carierei sale la colegiu și a renunțării la alte ocupații. Ar trebui, oare, ca el să poată impune cu forța respectarea promisiunii bunicului, printr-o acțiune legală?
Din perspectiva teoriei noastre, a transferului de titluri de proprietate, nepotul nu are nici un drept asupra proprietății bunicului, deoarece bunicul și-a păstrat în permanență titlul de proprietate asupra banilor săi. O simplă promisiune goală nu poate conferi nici un titlu, după cum nu-l poate conferi nici vreuna din anticipările subiective ale beneficiarului promisiunii. Costurile suportate de către nepot reprezintă propriul său risc antreprenorial, pe care se cuvine să-l suporte. Pe de altă parte, desigur că dacă bunicul ar fi transferat un titlu de proprietate, atunci acesta ar fi în posesia nepotului și acesta din urmă ar trebui să aibă posibilitatea să își reclame proprietatea pe cale juridică. Un astfel de transfer ar fi intervenit dacă bunicul ar fi scris: „Prin prezenta îți transfer ție (nepotului) suma de 8000 $”, sau: „Prin prezenta îți transfer suma de 2000 $ la fiecare dintre următoarele date: 1 septembrie 1975, 1 septembrie 1976, etc.”
Conform teoriei bazate pe anticipări a contractelor, pe de altă parte, există două alternative posibile: nepotul are fie un drept legal constrângător asupra [proprietății] bunicului, datorită simplei promisiuni [a acestuia din urmă], fie [143] un drept la acoperirea de către bunic a costurilor suportate în virtutea anticipării că promisiunea sa va fi îndeplinită.11
Să presupunem, însă, că declarația inițială a bunicului n-a fost o simplă promisiune, ci un schimb condiționat: de exemplu, că bunicul a acceptat să plătească în întregime costurile de școlarizare ale nepotului, cu condiția ca nepotul să-i prezinte un raport săptămânal despre situația sa la învățătură. În acest caz, conform teoriei noastre, bazate pe transferul de titluri [de proprietate], bunicul a operat un transfer condiționat de titluri, convenind să transfere un titlu viitor, cu condiția ca nepotul său să îndeplinească anumite servicii. Dacă nepotul îndeplinește efectiv aceste servicii și continuă să le îndeplinească, atunci suma necesară plății școlarizării este proprietatea sa și trebuie ca el să aibă dreptul legal să încaseze acești bani de la bunicul său.12
Conform teoriei propuse de noi, ar fi frauda acționabilă în justiție? Da, deoarece frauda constituie neefectuarea unui transfer de proprietate asupra căruia s-a căzut de acord în mod voluntar. Prin urmare, frauda constituie furt implicit. Dacă, de exemplu, A îi vinde lui B un pachet, despre care A spune că în interior conține un radio, dar pachetul conține numai niște fier vechi, atunci A a luat banii lui B fără a îndeplini condițiile – livrarea unui radio – asupra cărora s-a căzut de acord în vederea unui asemenea transfer. Prin urmare, A a furat proprietatea lui B. Același lucru se poate spune despre nerespectarea oricărei garanții referitoare la un produs [comercializat]. Dacă, de exemplu, vânzătorul afirmă că în interiorul unui anumit pachet sunt conținute 5 uncii din produsul X și lucrurile nu stau așa, atunci vânzătorul a încasat banii fără a îndeplini condițiile contractuale; el a furat, efectiv, banii cumpărătorului. Să repetăm încă o dată că respectarea garanțiilor referitoare la produse ar fi impusă de lege nu doarece ele sunt „promisiuni”, ci deoarece descriu una dintre entitățile prinse în contractul încheiat de comun acord. Dacă entitatea nu este așa cum a descris-o vânzătorul, atunci s-a petrecut o fraudă și, prin urmare, un furt implicit.13
Ar fi permisibile legi ale falimentului într-un sistem legal liberal? Evident că nu, deoarece legile falimentului impun eliberarea debitorului de [144] anumite datorii voluntar contractate și, prin aceasta, încalcă drepturile de proprietate ale creditorului. Debitorul care refuză să își achite datoria a furat proprietatea creditorului. Dacă debitorul are capacitatea de a plăti, dar își ascunde posesiunile, atunci acțiunea sa de furt este, evident, agravată de o acțiune de fraudă. Dar, chiar și dacă debitorul insolvabil nu are capacitatea de a plăti, el încă a furat proprietatea creditorului, încălcând înțelegerea de livrare a bunului acestuia din urmă. Rolul sistemului legal ar trebui să fie de a impune efectuarea plății de către datornic, de exemplu prin colectarea ei forțată din venitul viitor al acestuia, până la acoperirea datoriei, la care se adaugă despăgubiri și dobânda pentru datoriile neplătite. Legile falimentului, care eliberează de datorii, sfidând drepturile de proprietate ale creditorilor, îi acordă practic debitorului un permis de furt. În epoca premodernă, un debitor nesolvabil era tratat în general ca un hoț și era silit să plătească pe măsura ce își încasa veniturile. Fără îndoială, penalizarea prin încarcerare depășea cu mult o pedeapsă proporțională și era, prin urmare, excesivă; dar, cel puțin, vechile cutume legale atribuiau responsabilitatea celui căruia îi aparținea: debitorului – căruia i se cerea îndeplinirea obligațiunilor sale contractuale și efectuarea transferului de proprietate datorat creditorului-proprietar.
Un istoric al legilor americane ale falimentului, deși favorabil acestor legi, a recunoscut că ele încălcau drepturile de proprietate ale creditorilor: „Dacă legile falimentului s-ar baza pe drepturile legale ale persoanelor individuale, n-ar exista nici o posibilitate de eliberare a datornicilor de plata datoriilor lor atâta vreme cât trăiesc, sau câtă vreme ar continua să existe proprietățile lor….Creditorul are drepturi care nu trebuie încălcate nici dacă situația de faliment este cauzată de împrejurări nefavorabile. Drepturile sale [asupra debitorului] fac parte din proprietatea sa.”14
În apărarea legilor falimentului, economistul utilitarist ar putea răspunde că, odată ce legile acestea au fost adoptate, creditorul știe ce i se poate întâmpla, că el își asigură o compensație pentru riscul suplimentar, practicând dobânzi mai ridicate și că, de aceea, acțiunile întreprinse în virtutea legii falimentului n-ar trebui considerate ca o expropriere a proprietății creditorului. Este adevărat că creditorul cunoaște legile în avans și că el va solicita o rată mai ridicată a dobânzii, pentru a compensa riscul rezultat. Numai că sus-pomenitul de aceea nu rezultă de aici. Indiferent de anticipări și avertismente, legile falimentului continuă să constituie violări și – prin urmare – exproprieri ale drepturilor de proprietate ale creditorilor. Există tot felul de situații pe [145] piață în care viitoarele victime pot avea posibilitatea să ia anumite măsuri, în vederea minimizării răului care le afectează de pe urma furtului instituționalizat. Furtul nu este cu nimic mai moral sau mai legitim datorită acestor lăudabile măsuri.
Mai mult, același argument utilitarist ar putea fi invocat [și] în favoarea unor delicte ca vătămarea corporală, sau tâlhăria. În loc de a deplânge delictele îndreptate împotriva patronilor de magazine din anumite cartiere ale orașului, am putea atunci raționa (în calitate de economiști utilitariști) după cum urmează: la urma urmelor, patronii de magazine au știut de la bun început de ce se apucă. Înainte de a-și deschide magazinele, ei au știut de ratele superioare ale delictelor din cartierul respectiv și au avut, prin urmare, posibilitatea de a-și ajusta în consecință strategiile de asigurare și de desfășurare a afacerilor. Ar trebui, oare, să spunem, drept urmare, că tâlhărirea proprietarilor de magazine n-ar trebui deplânsă, sau chiar scoasă în afara legii?15
Pe scurt, delictul este delict și invaziile proprietății sunt invazii ale proprietății. De ce ar trebui acei proprietari prevăzători, care și-au luat în avans anumite măsuri pentru a limita efectele delictelor care se prefigurează, să fie penalizați, prin privare de protecția legală a proprietății lor legitime? De ce să penalizeze legea virtutea prevederii?
Problema datornicilor care nu-și onorează datoriile poate fi privită și din alt unghi: creditorul, ținând seamă de străduința onestă a debitorului de a plăti, poate decide în mod voluntar să-l ierte de datorie, parțial sau total. Este important să subliniem aici faptul că, într-un sistem liberal, care apără drepturile de proprietate, fiecare creditor poate ierta numai pe propriul său debitor, poate renunța numai la propriile sale drepturi de proprietate asupra datoriilor. Nu poate exista nici o situație legală în care o majoritate de creditori silește o minoritate să „ierte”, renunțând la drepturile ei proprii.
Iertarea voluntară a unei datorii poate surveni după ce datoria n-a fost onorată, sau ea poate fi încorporată în contractul inițial de credit. În cazul acesta, A i-ar putea împrumuta acum lui B 1000 $, în schimbul a 10.000 $ în termen de un an, cu precizarea că, în anumite împrejurări de nesolvabilitate inevitabilă specificate, A să-i ierte lui B datoria respectivă, parțial sau total. Probabil că A ar solicita o rată mai mare a dobânzii, pentru a compensa riscul suplimentar de neplată a datoriei. Dar elementul important este că, în aceste cazuri legitime de iertare, ștergerea datoriei a rezultat dintr-o înțelegere voluntară: fie prin înțelegerea inițială, fie după neonorarea datoriei, prin decizia creditorului în chestiune.
Iertarea voluntară capătă statutul filosofico-legal de cadou, acordat debitorului de către creditor. Un lucru destul de ciudat este că, deși teoreticienii transferurilor de titluri privesc un asemenea cadou ca fiind o înțelegere perfect legitimă și validă în cazul transferului unui titlu de proprietate asupra unor bani de la un creditor la un debitor, doctrina legală contemporană a pus la îndoială validitatea unei astfel de înțelegeri de a ierta, adică statutul ei de contract creator de obligativitate. Într-adevăr, conform teoriei actuale, un contract creator de obligativitate trebuie să fie o promisiune dată în schimbul unei „considerațiuni” [adică al unei garanții – n.tr.], iar în cazul iertării, creditorul nu primește nici o considerațiune în schimb. Dar principiul transferurilor de titluri [146] nu întâmpină nici o problemă în legătură cu acordarea de iertare: „Acțiunea creditorului de a renunța la un drept este de același tip ca o acțiune de transfer obișnuit. În ambele cazuri, acțiunea reprezintă, pur și simplu, manifestarea consimțământului posesorului acelui drept.”16
O altă observație importantă: conform modelului nostru, al transferurilor de titluri, o persoană ar trebui să poată să-și vândă nu doar întregul titlu asupra unei proprietăți, ci și o parte din acea proprietate, păstrând restul pentru sine și pentru alții, cărora le cedează sau le vinde partea respectivă a titlului de proprietate. Astfel, după cum am văzut mai sus, dreptul de copyright este justificat, în cadrul sistemului de common law, be baza ideii că autorul sau editorul vinde toate drepturile asupra proprietății sale, cu excepția dreptului de a o vinde mai departe. Similar, ar fi valide și susceptibile de impunere cu forța contractele restrictive privitoare la proprietate, prin care, spre exemplu, un întreprinzător ar vinde unui cumpărător toate drepturile asupra unei case și a unui teren, cu excepția dreptului de a construi [pe terenul respectiv] o casă mai înaltă decât o anumită limită stabilită, sau altfel decât conform unui anumit proiect. Singura rezervă este că trebuie să existe, la fiecare moment în timp, un proprietar sau un grup de proprietari pentru fiecare dintre drepturile asupra oricărei proprietăți date. În cazul unui contract restrictiv, de exemplu, trebuie să existe niște proprietari ai dreptului rezervat, de a construi o clădire înaltă; dacă investitorul însuși nu [mai] are acest drept, atunci [trebuie să existe] cineva care a cumpărat, sau care a primit acest drept. Dacă dreptul rezervat a fost abandonat și nu mai există nici o persoană în viață care să îl posede, atunci se poate considera că proprietarul casei și l-a apropriat, prin apropriere originară [homeseading] și, de acum, el poate întreprinde construirea unei clădiri înalte. Pe scurt, contractele restrictive și alte restricții nu pot să fie pur și simplu asociate în perpetuitate proprietății, încălcând, prin aceasta, dorințele tuturor deținătorilor aflați în viață ai acelei proprietăți.
Această rezervă exclude posibilitatea clauzelor de inalienabilitate perpetuă, înțelese ca un drept susceptibil de impunere cu forța legii. În condițiile existenței acestor clauze, un deținător de proprietate putea să-și lase pământul moștenire fiilor, sau nepoților săi, cu restricția că nici un viitor proprietar al pămâmtului nu putea vinde proprietatea în afara familiei (o prevedere tipică în Epoca Feudală). Dar aceasta ar însemna că deținătorii aflați în viață nu și-ar putea vinde proprietatea; ei ar fi guvernați de mâna moartă a trecutului. Dar toate drepturile, asupra oricărei proprietăți, trebuie să se afle în mâinile unor persoane existente, aflate în viață. S-ar putea considera că, pentru descendenți, este o obligație morală să păstreze proprietatea în familie, dar ea nu poate fi considerată o obligație legală. Drepturile de proprietate nu trebuie să le fie acordate decât celor vii și nu pot fi întrebuințate decât de către ei.
Există cel puțin un caz în care modelul „anticipărilor bazate pe o promisiune” suferă de o gravă contradicție, în funcție de accentuarea părții din teorie referitoare la „promisiune”, sau a celei referitoare la „anticipări”. Este vorba de problema de drept dacă „vânzarea anulează închirierea”. Astfel, să presupunem că Smith deține o bucată de pământ; el o închiriază pe cinci ani lui Jones. Dar acum Smith îi vinde pământul lui Robinson. Este, oare Robinson obligat să respecte termenii contractului de [147] închiriere, sau poate el să îl dea pe Jones afară imediat? Conform teoriei promisiunilor, numai Smith a promis să închirieze pământul; Robinson nu a făcut o astfel de promisiune, deci el nu este obligat să respecte înțelegerea de închiriere. Conform teoriei anticipărilor, înțelegerea de închiriere l-a făcut pe Jones să anticipeze că pământul va fi al lui vreme de cinci ani. Prin urmare, conform primei teorii, cumpărarea anulează închirierea, în vreme ce, conform modelului anticipărilor, acest lucru nu se poate întâmpla. Teoria transferurilor de titluri, pe de altă parte, evită problema aceasta. Conform modelului nostru, chiriașul Jones deține utilizarea proprietății pe durata contractuală a înțelegerii de închiriere; lui Jones i-au fost transferați cinci ani de utilizare a respectivei proprietăți. Prin urmare, Robinson nu poate anula înțelegerea de închiriere (evident, cu excepția cazului în care anularea închirierii în condițiile respective a fost expres prevăzută în clauzele contractului de închiriere).
Există o implicație politică de maximă importanță a teoriei noastre bazate pe transferul titlurilor de proprietate, prin contrast cu teoria care se bazează pe promisiuni a contractelor valide și susceptibile de impunere cu forța legii. Ar trebui să fie limpede că teoria transferurilor de titluri elimină imediat din sfera justiției toate variantele teoriei „contractului social”, ca justificări pentru stat. Lăsând deoparte problema istorică, de a ști dacă vreun astfel de contract social a survenit vreodată, ar trebui să fie limpede că un contract social, indiferent dacă e vorba de renunțarea hobbesiană la toate drepturile cuiva, de renunțarea lockeană la dreptul de auto-apărare, sau de oricare altă variantă, n-a fost decât o promisiune de comportament în viitor (privitoare la voința viitoare), care n-a cedat nicicum vreun titlu asupra unei proprietăți alienabile. Cu siguranță că nici o promisiune trecută nu poate fi constrângătoare pentru generațiile viitoare, pentru a nu-l mai pomeni pe cel care a făcut efectiv promisiunea.17
Actuala lege a contractelor este o mixtură incoerentă între abordarea bazată pe transferul de titluri și cea bazată pe promisiuni-și-anticipări, în care predomină modelul anticipărilor, sub influența pozitivismului legal și a pragmatismului din secolele al XIX-lea și XX. Prin urmare, o teorie liberală a drepturilor de proprietate, bazată pe drepturile naturale, trebuie să reconstituie legile contractului pe baza adecvată a transferurilor de titluri.18
1 De către Williamson M. Evers, în „Toward a Reformulation of the Law of Contracts”, Journal of Libertarian Studies 1 (Winter 1977), pp. 3-13. Lui îi sunt îndatorat pentru posibilitatea de a folosi, în toată această secțiune a cărții, excelentul său articol, mai ales critica făcută acolo legilor și teoriilor existente în prezent și a celor din trecut, referitoare la contractele a căror respectare poate fi impusă cu forța.
2 Evers, „Law of Contracts”, p. 7. Rousseau a pledat categoric împotriva validității oricărui contract de sclavie:
„Când un om renunță la libertatea sa, el renunță la esența omenității sale, la drepturi – și chiar la îndatoririle sale de ființă umană. Nu este posibilă nici o compensație pentru o asemenea renunțare completă. Ea este incompatibilă cu natura umană și a-l priva pe om de libera sa voie însemnă a-i priva acțiunile de orice sancțiune morală. Pe scurt, convenția care situează una din părți în poziția de autoritate absolută, iar pe cealaltă o obligă să asculte fără discuție, este nefondată și absurdă. Nu este oare limpede că oridecâteori putem cere totul nu datorăm nimic? Acolo unde nu există o obligație mutuală, un schimb de datorii, trebuie să fie, desigur, limpede că acțiunile celui aflat sub poruncă încetează de a mai avea vreo valoare morală. Într-adevăr, oare cum se poate susține că sclavul meu are vreun „drept” față de mine, de vreme de tot ce posedă el este proprietatea mea? Drepturile sale fiind ale mele, este absurd să se vorbească despre acest obiect ca acționând vreodată în dezavantajul meu.”
Sau, pe scurt, dacă un om se vinde pe sine în sclavie, atunci stăpânul, fiind stăpân absolut, ar avea dreptul să dispună de fondurile cu care l-a „cumpărat” pe sclav. Jean-Jacques Rousseau, The Social Contract, New York, Oxford University Press, 1948, p. 175.
3 Referitor la importanța proprietății de sine și a libertății voinței, ca fundament pentru actuala doctrină juridică, ce interzice impunerea forțată a executării anumitor acțiuni în vederea respectării contractelor de servicii personale, a se vedea John Norton Pomeroy, Jr., și John C. Mann, A Treatise on the Specific Performances of Contracts, 3rd ed., Albany, N.Y., Banks, 1926, sec. 310, p. 683.
4 A.W.B. Simpson, „The Penal Bond With Conditional Defeasance”, Law Quarterly Review, July 1966, pp. 392-422.
5 Ibid., p. 415.
6 Ibid., p. 411.
7 Pentru o critică dezvoltată a conceptului de compensație, a se vedea mai jos, pp. 203-6, 238-51, îndeosebi critica lucrării lui Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia.
8 Simpson arată în continuare că, deși impunerea cu forța a așa-numitelor „penalități in terrorem” private și stabilite voluntar de părțile contractante, în favoarea „părții căreia i se datorează un anumit serviciu” a dispărut acum, statul și tribunalele sale însele uzează de această metodă. Astfel, statul și tribunalele sale și-au arogat pentru uz propriu metodele de felul acesta, de exemplu prin solicitarea de cauțiuni, eliberarea unor persoane pe bază de cauțiune, sau aplicarea de penalizări pentru sfidarea tribunalului. Simpson, „Penal Bond”, p. 420. Bineînțeles că diferența este că aceste penalizări datorate statului sunt unilaterale și corecitive, mai degrabă decât stabilite în prealabil de comun acord cu debitorul. Nimic din toate acestea nu are menirea de a sugera că tribunalele medievale erau perfecte; în particular, ele refuzau impunerea respectării oricăror contracte referitoare la împrumuturi bănești cu dobândă, socotindu-le vinovate de „păcatul cametei”.
9 Principiul legal roman era că o „promisiune goală” (nudum pactum) nu poate constitui baza unei acțiuni legale: Ex nudo pacto non oritur actio. Referitor la nudum pactum a se vedea John W. Salmond, Jurisprudence, ed. a 2-a, Londra, Stvens and Haynes, 1907, p. 318; Pherozeshah N. Daruvala, The Doctrine of Consideration, Calcutta, Butterworth, 1914, p. 98; și Frederick Pollock, Principles of Contract, ed. a 12-a, P. Winfield, ed., Londra, Stevens and Sons, 1946, pp. 119-20.
10 Thomas Hobbes, Leviathan, pt. 1, chap. 14 (italicele aparțin autorului).
11 În stadiul actual, dreptul contractual este ambiguu cu privire la cazurile de felul acesta. Deși până de curând promisiunile de acoperire a costurilor de școlarizare nu erau acționabile în justiție, în prezent este posibil să se decidă recuperarea cu forța de la bunic a costurilor suportate datorită anticipării nepotului că promisiunea va fi respectată. A se vedea Merton Ferson, The Rational Basis of Contracts, Brooklyn, Foundation Press, 1949, pp. 26-27; și Grant Gilmore, The Death of Contract, Columbus, Ohio State University Press, 1974, pp. 59 ff.
12 A se vedea Evers, „Law of Contracts”, pp. 5-6. Pe de altă parte, după cum am văzut mai sus, nepotul nu ar trebui să fie constrâns să-și îndeplinească serviciile, dacă se răzgândește cumva, deoarece aceasta ar fi sclavie silnică. I s-ar impune, totuși, se îi restituie banii bunicului.
13 Conform sistemului legal mai vechi, acționarea în justiție a vânzătorului de bunuri mobile, sub acuzația de înșelăciune prin garanții false, era, într-adevăr, prin excelență un caz de furt (tort), în sensul pe care l-am dat aici acestui termen. James Barr Ames, „The History of Assumpsit”, Harvard Law Review 2, no. 1, 15 aprilie 1888, p. 8. Pentru o perspectivă diametral opusă, bazată pe teoria promisiunilor, a se vedea Roscoe Pound, Jurisprudence, St. Paul, Minn., West, 1959, pp. 111, 200; și Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Howe ed., Cambridge, Mass., Belknap Press of Harvard University Press, 1963, p. 216.
14 F. Regis Noel, „A History of the Bankruptcy Clause of the Constitution of the United States of America”, Washington, disertație de doctorat, Catholic University of America, 1920, pp. 187, 191. Noel continuă prin a afirma că drepturile creditorului trebuie să treacă în urma „politicilor publice”, a „binelui comun” și a „drepturilor de maximă importanță ale comunității”, indiferent ce vor fi însemnând acestea. Citat de Lawrence H. White, „Bankruptcy and Risk”, manuscris nepublicat, p. 13.
15 Îi datorez acest exemplu dr. Walter Block.
16 Ferson, The Rational Basis of Contracts, p. 159. Referitor la consecințele absurde ale actualei teorii a contractelor, respectiv la punerea în discuție a validității iertării voluntare, a se vedea Gilmore, The Death of Contract, p. 33.
17 După cum afirmă Rousseau, „Chiar dacă un om se poate aliena pe sine însuși, el nu-și poate aliena copiii. Ei s-au născut liberi, libertatea lor le aparține și nimeni în afară de ei nu are dreptul să dispună de ea… deoarece a priva pe altul de libertate este contrar ordinii naturale și reprezintă o extensie abuzivă a drepturilor tatălui.” Rousseau, în Barker, ed., Social Contract, pp. 174-75. Cu patruzeci de ani înaintea lui Rousseau, la începutul anilor 1720, autorii englezi liberali John Trenchard și Thomas Gordon, în Cato’s Letters – care au avut o largă influneță în formarea mentalității coloniilor americane – scriau după cum urmează:
„Toți oamenii se nasc liberi; libertatea este un cadou pe care îl primesc de la Însuși Dumnezeu; ei nu pot renunța la libertatea lor prin consimțământ, deși este posibil să o piardă comițând delicte. Nimeni nu poate… renunța la viața și libertățile, religia sau proprietățile ce revin posterității sale, care se va naște la fel de liberă cum s-a născut și el – și nu va putea fi nicicând hotărnicită de această înțelegere rea și ridicolă.”
Cato’s Letters, no. 59, în D.L. Jacobson, ed., The English Libertarian Heritage, Indianapolis, Indiana, Bobbs-Merrill, 1965, p. 108.
18 Actuala cerință să existe o „considerație” pentru ca o promisiune să fie susceptibilă de impunere cu forța legii reprezintă o inserție filosofic neclarificată a principiului transferului de titluri, în legea contractelor. A se vedea [148] Edward Jenks, The History of the Doctrine of Consideration in English Law, Londra, C.J. Clay and Sons, 1892, cap. 3. Contractele, înțelese ca promisiuni susceptibile de a fi impuse cu forța, au pătruns în dreptul englez pe calea dreptului canonic al Bisericii și al dreptului comercial cutumiar, precum și, după cucerirea normandă, pe calea doctrinei așa numitului assumpsit. Assumpsit impunea cu forța respectarea unor „promisiuni”, chipurile implicite, de pildă ale unor hangii și căruțași obișnuiți, de a accepta clienți. Referitor la assumpsit a se vedea Jenks, History of Doctrine of Consideration, pp. 124-25; și James Barr Ames, „History of Assumpsit”, în Selected Readings on the Law of Contracts, New York, Macmillan, 1931, pp. 37-40.
Dreptul englez dinaintea cuceririi normande funcționa pe baza drepturilor de proprietate și a transferurilor de titluri. În esență, toate datoriile erau considerate o cauțiune pentru o anumită mulțime de bunuri mobiliare. O problemă care se ridică în cazul acestui aranjament este că oamenii nu se pot înțelege acum să asigneze titluri asupra unor bunuri [disponibile] la date viitoare; drept urmare, creditorii nu aveau o legătură cu bunurile viitoare ale debitorilor, dacă aceștia din urmă nu aveau bani să plătească la scadență. Mai mult, accentul pus exclusiv pe deținerea fizică a proprietății respective însemna că noțiunea de „titlu” de proprietate era deosebit de defectuoasă în Anglia dinaintea cuceririi normande. Asfel, după ce se încheia un contract de vânzare, vânzătorul nu avea dreptul, conform cencepției acestea, să acționeze în justiție pentru obținerea prețului bănesc (deoarece acest preț nu reprezentase o posesiune tangibilă anterioară a vânzătorului și, de aceea, nu putea fi privit ca o cauțiune), deși cumpărătorul putea iniția o acțiune pentru livrarea bunurilor. Aceste deficiențe primitive ale teoriei contractelor dinaintea cuceririi explică, în parte, de ce a putut câștiga teren modelul promisiunilor. Dar a se vedea și declinul obligațiunilor penale descris mai sus, pp. 139-40. A se vedea Robert L. Henry, Contracts in the Local Courts of Medieval England, Londra, Longmans, Green, 1926, pp. 238-41, 245. A se vedea de asemenea Jenks, History of the Doctrine of Consideration, pp. 115-18; Frederick Pollock, „Contracts”, Encyclopedia Britannica, ed. a 14-a, 1929, vol. 6, pp. 339-40; Ames, „The History of Assumpsit”, pp. 55-57; Ferson, The Rational Basis of Contracts, p. 121; și îndeosebi Evers, „Law of Contracts”, pp. 1-2.
Pentru diverse perspective asupra datoriilor similare cu cea din Anglia dinaintea cucerurii normande, provenite din alte culturi, a se vedea Max Gluckman, The Ideas in Barotse Jurisprudence, New Haven, Connecticut, Yale University Press, 1965, pp. 177, 182-83, 198; John D. Mayne, Treatise on Hindu Law and Usage, ed. a 11-a, N.C. Aiyar, ed., Madras, Higginbothams, 1953, pp. 395-447; Daruvala, The Doctrine of Consideration, p. 270; și E. Allan Farnsworth, „The Past of Promise: An Historical Introduction to Contract”, Columbia Law Review 69, no. 4, aprilie 1969, p. 587.
Immanuel Kant, spre deosebire de numeroși filosofi utilitariști și pragmatici, a încercat să deducă teoria contractului pe temeiul transferurilor, mai degrabă decât pe acela al promisiunilor. Immanuel Kant, The Philosophy of Law: An Exposition of the Fundamental Principles of Jurisprudence as the Science of Right, Edinburgh, T. and T. Clark, 1887, p. 101. Din nefericire, însă, poziția lui Kant are două neajunsuri majore. În primul rând, el presupune că transferurile voluntare de proprietate trebuie să se desfășoare într-un cadru aliniat la voința generală a societății civile. Dar libera alegere și o asemenea aliniere civică sunt inerent contradictorii. Iar în al doilea rând, Kant a subliniat că, pentru a fi voluntare, contractele trebuie să se bazeze pe acordul stărilor mentale subiective ale părților contractante. Dar cum pot tribunalele să determine stările mentale subiective ale părților contractante? Pentru o teorie liberală a contractelor este cu mult mai bine să se afirme că, dacă două părți acționează în vederea transferului unor titluri și nici una dintre ele nu este supusă vreunei violențe fizice, atunci contractul se dovedește prin aceasta a fi voluntar, consensual și valid. Pe scurt, consimțământul ambelor părți se determină prin observarea acțiunilor în condiții non-coercitive. A se vedea Hallock v. Commercial Insurance Co., 26 N.J.L. 268, 1857; William Anson, Principles of the English Law of Contract, ed. a 2-a, 1882, p. 13; și Samuel Williston, „Mutual Assent in the Formation of Contracts”, Selected Readings on the Law of Contracts, New York, Macmillan, 1931, pp. 119-27.
