Capitolul III: Tentativele de justificare pe baze juridice a activităţii bancare cu rezervă fracţionară

Jesús Huerta de Soto - Moneda, creditul bancar şi ciclurile economice
cuprins

Acest capitol cuprinde o analiză critică la adresa diferitelor tentative de natură teoretică de a justifica, din punct de vedere juridic, activitatea bancară cu rezervă fracţionară. Ne vom referi la argumentele ce au fost avansate cu intenţia de a oferi un suport juridic contractului de depozit neregulat de bani, în care depozitarul să poată utiliza în folosul personal banii din depozitul la vedere. Vom aborda critic cele două căi principale de apărare a acestei practici, bazându-ne pe doctrina juridică expusă în capitolul 1, precum şi pe teoria economică ce va face obiectul următoarelor capitole.

1.

Introducere

Doctrinele juridice pe baza cărora s-a urmărit justificarea practicii bancare cu rezervă fracţionară au fost formulate ex post, cu alte cuvinte după ce aceasta a fost pusă în aplicare. Ele nu au fost fundamentate pe nişte principii juridice preexistente, care să fi dat naştere unor anumite acte juridice. Dimpotrivă, după cum am explicat în capitolul precedent, practicile bancare au încălcat vreme îndelungată principiile juridice universale, fundamentale şi au procedat astfel ca reacţie la anumite circumstanţe particulare, care au creat condiţiile prielnice pentru aceste transgresări – şi anume, lăcomia umană; reglementarea inadecvată; nevoile financiare ale statului; intervenţia sistematică a autorităţilor şi confuzia ce a rezultat din depositum confessatum, ca produs al interdicţiei canonice a dobânzii. După cum este firesc, absenţa unei baze legale pentru o practică atât de răspândită le-a sugerat în scurt timp bancherilor şi teoreticienilor căutarea unei justificări juridice corespunzătoare. În plus, acest imbold a fost întărit de faptul că, în aproape toate situaţiile, statul sau autorităţile publice au sfârşit ca principal beneficiar al practicilor bancare frauduloase. În consecinţă, nu este de mirare că, dată fiind simbioza tradiţională dintre autorităţile politice şi intelighenţie, aceasta din urmă a fost pusă la lucru de primele în căutarea unor baze juridice care să sprijine practicile pe care le încuviinţa şi încuraja[1].

Găsirea unor baze juridice adecvate era esenţială pentru supravieţuirea întregii reţele de interese speciale generate de activitatea bancară cu rezerve fracţionare. Era clar pentru orice persoană instruită că aceste practici trebuiau să fie fundamentate pe ceva mai solid decât o simplă situaţie de facto. Nu este suficient să înţelegi un lucru şi să afirmi, după cum face Shepard B. Clough, că

„De fapt, [aurarii] au acordat cu împrumut inclusiv banii ce le-au fost încredinţaţi spre păstrare, bazându-se pe teoria şi practica ce le spunea că au nevoie să ţină la îndemână doar atât cât să satisfacă cererea curentă estimată din partea deponenţilor. Această practică i-a condus, cel puţin până în secolul al şaptesprezecelea, la emiterea unor „promisiuni de plată”, cu alte cuvinte, a „unor bilete ale aurarilor”, care, asemenea bancnotelor moderne, circulau de la o persoană la alta. Aceste „promisiuni de plată”, ce puteau fi achitate utilizându-se depozitele clienţilor, au ajuns, în realitate, să depăşească suma de bani existentă în depozit. Când s-a întâmplat acest lucru, de fapt a fost creat un credit prin emisiunea de [bani de – n. t.] hârtie – o descoperire extrem de importantă.”[2]

Oricât de „importantă” ar considera însă cineva „descoperirea” că este posibil să utilizezi fraudulos banii deponenţilor sau să emiţi chitanţe de depozit pentru o sumă mai ridicată decât cea efectiv depozitată, este evident că aceste acte împărtăşesc aceeaşi trăsătură, prezentă în toate celelalte acte infracţionale de însuşire ilicită, care au constituit dintotdeauna obiectul analizei doctrinale făcute de experţii în drept penal. Similitudinea dintre cele două seturi de acţiuni este, prin urmare, atât de evidentă, încât specialiştii nu pot rămâne indiferenţi în faţa unei asemenea nereguli juridice existente în economie.

Este natural, aşadar, să fi existat eforturi susţinute pentru justificarea a ceva ce pare complet de nejustificat: anume că, din punctul de vedere al principiilor juridice generale, sunt legitime însuşirea ilicită a fondurilor depozitate în vederea păstrării şi emiterea unor chitanţe de depozit pentru mai mulţi bani decât sunt efectiv depozitaţi. Părţile interesate – în majoritate, bancheri şi guverne – au considerat, cu toate acestea, atât de importantă găsirea unei justificări teoretice adecvate, dincolo de soluţia facilă a simplei decretări a unei practici criminale, corupte, ca fiind legale (ceea ce s-a şi întâmplat, până la urmă, făcând abstracţie de faţada şi explicaţiile doctrinale), încât numeroşi jurişti lucrează încă, încercând să confere respectabilitate legală unei proceduri uzitate până în prezent.

Încercările doctrinale de justificare a practicării unei rezerve fracţionare la depozitul neregulat pot fi clasificate în două mari categorii. Prima categorie de doctrine a fost elaborată cu scopul de a rezolva chestiunea prin echivalarea contractului de depozit neregulat cu contractul de împrumut. Vom analiza în detaliu acest grup de teorii şi vom arăta că, din punct de vedere juridic, este imposibil să punem semn de egalitate între aceste două contracte. Autorii celui de-al doilea grup, mai recent, de doctrine încep prin a recunoaşte existenţa unor diferenţe fundamentale între contractul de împrumut şi contractul de depozit neregulat. Aceşti teoreticieni şi-au concentrat eforturile pe elaborarea unui nou concept juridic de „dispoziţie”, susţinând că această noţiune ar trebui luată mai „uşor”, cu alte cuvinte, bancherilor ar trebui să li se pretindă doar conducerea cu „prudenţă” a investiţiilor şi respectarea permanentă a reglementărilor şi a legislaţiei bancare. Un studiu amănunţit asupra acestei a doua categorii de teorii va demonstra că implică, în cele din urmă, o revenire la încercarea eşuată a primului grup, i.e., de a justifica practicarea unei rezerve fracţionare la depozitul neregulat, în condiţiile echivalării contractului de depozit cu contractul de împrumut. Astfel, doctrinele acestui set secund comit aceleaşi erori şi cad în aceleaşi contradicţii juridice pe care le vom identifica în cazul celor din primul grup. În plus, în capitolul următor, vom explica motivul pentru care nucleul doctrinal al noii interpretări a dispoziţiei – fundamentată pe „legea numerelor mari” – este inacceptabil din perspectiva teoriei economice.

Conchidem, aşadar, că tentativele din trecut de justificare juridică a activităţii bancare cu rezervă fracţionară aplicată depozitelor la vedere au eşuat. Aceasta oferă o explicaţie pentru ambiguitatea prezentă în mod constant în teoriile privind acest tip de activitate bancară, strădaniile disperate de evitare a clarităţii şi a francheţei în tratarea sa, absenţa generalizată a responsabilităţii şi, în cele din urmă, de vreme ce activitatea bancară cu rezervă fracţionară nu poate supravieţui economic în izolare, pentru faptul că i-a fost oferit sprijinul băncii centrale, care instituie reglementări şi furnizează lichiditatea necesară în orice moment, pentru a evita colapsul întregii construcţii. În capitolul 8 analizăm sistemul cu bancă centrală şi arătăm, printr-un demers teoretic, că naţionalizarea banilor şi controlul exercitat de banca centrală asupra sistemului bancar şi legile ce îl guvernează s-au dovedit incapabile să menţină un sistem financiar stabil, care să evite ciclurile economice şi să prevină crizele bancare. Putem conchide, astfel, că sistemul bancar cu rezervă fracţionară a eşuat, de asemenea, cu toate că este susţinut şi protejat de o bancă centrală.

Vom examina, la sfârşitul acestui capitol, mai multe tipuri noi de contracte financiare, unele dintre ele asemănându-se îndeaproape cu cele întrebuinţate de bancheri pentru depozitele bancare. În particular, avem în vedere diferitele operaţiuni financiare ce implică o „clauză de răscumpărare”. Vom arăta că acestea presupun o încălcare a legii; ori de câte ori se garantează plata unui preţ dinainte stabilit, indiferent de preţul ce se stabileşte pe piaţa secundară la momentul la care se execută înţelegerea, aceste operaţiuni ascund un contract veritabil de depozit. În cele din urmă, vom arunca o privire către diferenţele esenţiale, profunde dintre operaţiunile financiare relaţionate cu activitatea bancară şi cele aflate în conexiune cu asigurările de viaţă. Acestea din urmă reprezintă o formă desăvârşită de economisire adevărată, în care bunurile prezente sunt schimbate pe bunuri viitoare. Acest schimb se caracterizează prin câteva trăsături în mod special atractive, dar care nu implică în nici un caz luarea în posesie, însuşirea depozitelor la vedere, crearea de credite sau emiterea de chitanţe neacoperite [în monedă propriu-zisă – n. t.]. Vom discuta, de asemenea, influenţa corupătoare exercitată asupra activităţii de asigurări de tendinţa recentă – evidentă în legislaţia promulgată de stat – către umbrirea şi ştergerea limitelor tradiţionale juridice şi tehnice dintre cele două tipuri de instituţii, asigurarea de viaţă şi activitatea bancară.

2.

De ce este imposibilă echivalarea contractului de depozit neregulat cu contractul de împrumut, sau mutuum

Originile confuziei

Încercările de a echivala din punct de vedere juridic contractul de depozit neregulat de bani cu contractul de împrumut, sau mutuum, sună atractiv mai cu seamă pentru cei care obţin beneficiile cele mai mari de pe urma practicii bancare, cu alte cuvinte bancherii şi autorităţile. Într-adevăr, în capitolul 1, care conţine o explicaţie a naturii juridice a celor două instituţii, am precizat că împrumutul implică transferul nu numai al proprietăţii asupra obiectului dat cu împrumut, ci şi al întregii dispoziţii asupra acestuia, astfel că, în consecinţă, împrumutatul poate să îl utilizeze pe deplin, în investiţii, pentru cheltuieli, etc. Presupunând că astfel procedează, în fond, bancherul atunci când îşi însuşeşte fondurile existente în depozitele la vedere, soluţia juridică ideală pentru el este, evident, aceea de a pune un semn de egalitate între contractul de depozit neregulat şi contractul de împrumut. Mai mult, s-a apelat cu insistenţă la următorul pretext juridic perimat, superficial şi lipsit de tărie, pentru a întări argumentul echivalării celor două contracte: de vreme ce contractul de depozit neregulat constă în depozitarea de bunuri fungibile, iar natura însăşi a acestei acţiuni implică transferul inevitabil al proprietăţii asupra obiectelor individuale depozitate – motivul fiind acela că obiectele sunt indistincte unele de altele –, depozitul şi împrumutul sunt, esenţial, unul şi acelaşi lucru, ambele instituţii implicând transferul proprietăţii.

Am văzut în capitolul 1 că această cale de raţionament este eronată, superficială şi confuză. În realitate, chiar dacă se transferă în ambele cazuri proprietatea, cele două contracte continuă să fie radical diferite în ceea ce priveşte dispoziţia asupra obiectului – ca trăsătură fundamentală a ambelor contracte. Într-adevăr, în timp ce, în contractul de împrumut, se transferă dispoziţia deplină asupra obiectului o dată cu proprietatea, natura însăşi a contractului de depozit neregulat impune predominanţa scopului păstrării sau al custodiei. Aşadar, chiar dacă am putea presupune în teorie că se transferă proprietatea, în practică un asemenea transfer este lipsit de semnificaţie, deoarece păstrarea sau custodia bunului fungibil necesită dispoziţia permanentă a deponentului asupra tantundem. În consecinţă, chiar dacă proprietatea este transferată în ambele instituţii în acelaşi înţeles, ar continua să subziste o diferenţă juridică esenţială între ele, şi anume contrastul referitor la dispoziţie.

Ar putea să pară surprinzător faptul că juriştii care au ales să echivaleze contractul de depozit cu contractul de împrumut, sau mutuum, au trecut cu vederea o diferenţă atât de marcantă. Asocierea dintre cele două contracte este atât de forţată, iar argumentele atât de slabe, încât este uimitor că a existat un grup de teoreticieni care să le susţină. Tentativa lor are însă o explicaţie teoretică istorică: depositum confessatum, un artificiu juridic apărut în Evul Mediu din încercările de evitare a interdicţiei canonice a dobânzii. Cu toate că am demonstrat deja că prohibirea canonică a dobânzii şi dezvoltarea activităţii bancare cu rezervă fracţionară împărtăşesc o legătură directă de o importanţă foarte redusă, depositum confessatum a acţionat ca un liant puternic, în mod indirect, între cele două. Ştim deja că, încă de pe vremea dreptului roman, dacă un depozitar încălca natura contractului de depozit, care este fundamentată pe păstrare, şi îşi însuşea depozitele, nefiind astfel capabil să restituie fără întârziere fondurile când deponentul le cerea, depozitarul era obligat să plătească dobândă. Ulterior, indiferent de orice alte acţiuni de drept civil sau penal care ar fi putut să fie deschise – actio depositi şi actio furti – după cum este firesc, era iniţiat un proces adiţional, cu scopul de a obţine dobânda datorată plăţii întârziate şi pierderii de dispoziţie suferite de deponent până la momentul la care depozitarul îi restituia fondurile[3]. Înţelegem acum cât de convenabilă a fost în Evul Mediu deghizarea unui împrumut ca depozit, pentru ca plata dobânzii să devină legală, legitimă şi acceptabilă din punct de vedere social. Din acest motiv, bancherii au început să se implice în mod sistematic în operaţiuni în care părţile declarau deschis că intră într-un contract de depozit, şi nu într-un contract de împrumut. Cu toate acestea, după cum ne spune dictonul latin, excusatio non petita, accusatio manifesta – „cine se scuză se acuză”. Într-adevăr, în cazul unui depozit veritabil, nu era necesară nici o declaraţie expresă, iar când era făcută, dezvăluia doar încercarea de a camufla un contract de împrumut, sau mutuum. Obiectivul camuflării împrumutului sub forma unui depozit a fost acela de a eluda interdicţiile canonice stricte la adresa împrumuturilor purtătoare de dobândă şi de a face posibile numeroase tranzacţii veritabile de credit, extrem de necesare, atât economic, cât şi social.

Depositum confessatum a şters limitele juridice, în mod evident clare, dintre contractul de depozit neregulat şi contractul de împrumut, sau mutuum. Indiferent de poziţia pe care un teoretician ar adopta-o cu privire la interdicţia canonică a cametei, depositum confessatum a condus aproape inevitabil la identificarea „naturală” a contractelor de depozit cu nişte contracte de împrumut. Unui specialist doritor să descopere şi să demaşte toate violările interdicţiei canonice şi fiecare caz în parte de camuflare a unei dobânzi, orice lucru care semăna cu un „depozit” îi părea negreşit suspicios de la bun început, iar soluţia evidentă şi cea mai eficace din acest punct de vedere a fost aceea de a pune un semn de egalitate între depozite şi împrumuturi şi de a condamna plata dobânzii în orice situaţie, indiferent de aspectele juridice exterioare ale operaţiunii. Paradoxal, cei mai „liberali” moralişti nu au încetat să apere existenţa legală a depozitelor şi legitimitatea subiacentă a dobânzii datorate pentru plata cu întârziere; ei au mers până la a susţine că asemenea depozite reprezentau, în ultimă instanţă, nişte împrumuturi şi că, prin urmare, bancherul putea să utilizeze sau să investească banii. Aceşti autori au urmărit nu numai să justifice plata dobânzii, ci şi să legitimeze o instituţie care permitea asemenea acte de investiţie, sau schimbul bunurilor prezente pentru bunuri viitoare, pe care contractul de împrumut le-a făcut posibile în mod tradiţional. În plus, acest tip de schimb s-a dovedit extrem de folositor pentru industrie şi comerţ. Pe toată durata Evului Mediu, cei mai mulţi dintre juriştii ce au comentat pe marginea textelor juridice au aderat la această poziţie. După cum am văzut în capitolul precedent, aceeaşi atitudine o aveau şi mai mulţi membri ai Şcolii de la Salamanca, de pildă Luis de Molina, care considera contractul de depozit neregulat de banii ca fiind un „împrumut precar”, în care proprietatea asupra banilor este transferată bancherului – fapt care este acceptabil în cazul depozitului de bani fungibili, după cum am văzut –, precum şi dispoziţia deplină – lucru care ştim că este imposibil de realizat şi contrar naturii înseşi a depozitului[4].

Mai mult, după cum am văzut deja, bancherul şi economistul irlandez Richard Cantillon, în procesele civile şi penale intentate contra lui din motivul însuşirii ilicite a acţiunilor ce i-au fost încredinţate ca depozit de bunuri fungibile printr-un contract de depozit neregulat, în perioada valului de speculaţii generat în Franţa de sistemul lui John Law, a încercat să se apere apelând la singura justificare doctrinală ce fusese elaborată până în acel moment în favoarea sa: şi anume că, deoarece fusese încheiat un contract pentru un depozit „neregulat” – adică, acţiunile erau considerate bunuri fungibile –, a avut loc un transfer complet al proprietăţii şi al dispoziţiei. Astfel că el putea să îşi însuşească în mod legitim acţiunile, să le vândă şi să le utilizeze în acţiunile speculative de la bursă fără a comite vreo infracţiune şi fără a cauza vreun prejudiciu deponenţilor săi[5].

Aceeaşi linie de argumentare pe care a folosit-o, în apărarea sa, Richard Cantillon a fost dezvoltată de cercetători cu privire la depozitul neregulat de bani – şi nu, ca în cazul acestuia, la depozitul neregulat de acţiuni. În consecinţă, dacă echivalarea contractului de depozit de bani cu contractul de împrumut ar fi adecvată şi justificată din punct de vedere juridic, aceeaşi analiză s-ar aplica fără îndoială, mutatis mutandis, tuturor celorlalte depozite de bunuri fungibile; în particular, depozitelor de acţiuni ca bunuri indistincte unele de altele. Trebuie, aşadar, să subliniem că orice posibilă analiză doctrinală împotriva legalităţii transferului complet al proprietăţii şi dispoziţiei în cazul unui depozit neregulat de acţiuni constituie, în ultimă instanţă, de asemenea un argument puternic împotriva practicării unei rezerve fracţionare la un depozit neregulat de bani. Marele mercantilist spaniol Joaquin Garrigues a recunoscut acest lucru. El afirmă:

„Până în acest moment, raţionamentul ne-a condus la afirmarea ideii că, atunci când un client îşi încredinţează băncii acţiunile/titlurile de valoare, el intenţionează să încheie un contract de depozit bancar; imediat după această aserţiune însă, conştientizăm că mai există un alt contract, cu un obiectiv financiar similar. Acest contract implică de asemenea încredinţarea către bancă a unui bun fungibil (banii), precum şi furnizarea de către bancă a serviciilor de casierie. După cum vor susţine adepţii contului curent, acesta este un alt tip, distinct, de contract, care nu este denumit nici împrumut, nici depozit în documentele bancare şi care are aceleaşi consecinţe juridice precum contul curent de titluri de valoare; adică, transferul proprietăţii către bancă şi restituirea de către aceasta a tantundem.”[6]

În pofida încercării forţate şi neconvingătoare a lui Garrigues de a ne persuada că aceste două depozite sunt diferite, este evident că ambele contracte neregulate de bunuri fungibile (de bani, respectiv de titluri de valoare) sunt, în esenţă, identice, astfel că, dacă acceptăm transferul dispoziţiei complete a bunului într-un caz (depozitul de bani), trebuie să îl acceptăm şi în cazul celuilalt. Aşadar, nu există negare a legitimităţii juridice a unuia (depozitul de titluri de valoare) fără a nega legitimitatea juridică a celuilalt (depozitul de bani)[7]. În concluzie, argumentele juridice utilizate de Cantillon în apărarea sa proveneau din teorii privitoare la contractul de depozit neregulat de bani, iar dacă le considerăm valide, atunci ele justifică şi înşelăciunea evidentă realizată de Cantillon la adresa clienţilor săi, precum şi mulţimea de activităţi frauduloase şi ilicite întreprinse mai târziu în alte ţări, în special Spania, în legătură cu depozitele neregulate de titluri de valoare. Bancherii catalani au desfăşurat astfel de activităţi frauduloase până târziu în secolul al XII-lea, teoreticienii spanioli identificând corect şi unanim natura criminală, necinstită a comportamentului lor[8].

Doctrina eronată a common law

Doctrina ce echivala contractul de depozit neregulat de bani cu contractul de împrumut, sau mutuum, a predominat de asemenea în sistemul de drept anglo-saxon (common law) pe calea creării legii în sistemul precedentului (binding case). La sfârşitul secolului al XVIII-lea şi în prima jumătate a secolului al XIX-lea, au fost deschise diverse procese, iniţiate de deponenţi care, după ce au aflat că nu li se asigură restituirea depozitelor, i-au dat în judecată pe bancheri pentru însuşire ilicită şi fraudă în exercitarea obligaţiilor de păstrare ce le reveneau. Din nefericire, deciziile jurisprudenţiale britanice au căzut sub influenţa cutumelor bancare, presiunilor exercitate de bancheri şi chiar guvern, ajungându-se la hotărârea conform căreia contractul de depozit neregulat de bani nu era diferit de contractul de împrumut, astfel că, în consecinţă, bancherii care utilizau în scopuri personale banii deponenţilor nu se făceau vinovaţi de nici o însuşire ilicită[9]. Dintre toate aceste decizii judecătoreşti, se cuvine să menţionăm hotărâreajudecătorului Lord Cottenham în cazul Foley v. Hillşi alţii în 1848. Aici, judecătorul ajunge la concluzia greşită că:

„banii plasaţi în custodia băncii aparţin bancherului, pentru toate intenţiile şi scopurile, în vederea utilizării neîngrădite. El nu este vinovat de nici un abuz de încredere când îi foloseşte. Nu este răspunzător în faţa deponentului (principal) dacă îi pune în pericol, dacă se angajează într-o speculaţie hazardată; nu este constrâns să îi păstreze sau să îi trateze ca pe o proprietate a principal-ului, răspunde însă pentru sumă, căci s-a obligat contractual, primind aceşti bani, să restituie deponentului (principal), la cerere, o sumă echivalentă celei ce i-a fost înmânată.”[10]

Privitor la acest tip de decizii judecătoreşti, nu ne surprinde faptul că Richard Cantillon a fugit din Franţa în Anglia, unde practica financiară era mult mai îngăduitoare şi unde, după cum am văzut, hotărârile judecătorilor sfârşeau prin a susţine acelaşi tip de argument pe care l-a utilizat în apărarea sa. În Europa continentală, dimpotrivă, tradiţia juridică romană exercita încă o influenţă considerabilă. Juriştii romani au precizat ireproşabil natura depozitului neregulat de bani, fundamentând-o pe obligaţia de păstrare şi pe natura ilicită a însuşirii de către bancă a fondurilor depozitate. În aceste condiţii, frica lui Richard Cantillon pare de înţeles. El a părăsit Europa continentală într-un moment în care Banca din Amsterdam se bucura încă de un prestigiu neştirbit şi opera cu o rată a rezervelor de 100%.[11] De asemenea, conceptul de depozit neregulat începea să revină la rădăcinile sale clasic juridice, care declarau ca fiind ilegală activitatea bancară cu rezerve fracţionare. Devenise clar că toate sistemele bancare care fuseseră construite pe o rezervă fracţionară dăduseră faliment – este vorba despre falimentul sistematic al băncilor europene din Evul Mediu târziu, al băncilor din Sevilla şi Italia din secolele al XVI-lea şi al XVII-lea şi sistemul lui Law în secolul al XVIII-lea din Franţa –, iar judecătorii pronunţaseră în mod repetat decizii împotriva însuşirii de către bancheri a fondurilor existente în depozite; după cum ştim, asemenea hotărâri fuseseră luate încă din secolul al XII-lea în Franţa şi Spania.

Trebuie să subliniem că, cel puţin în ceea ce priveşte instituţia de care ne ocupăm, şi anume depozitul neregulat, în mod limpede sistemul de drept anglo-saxon (common law) a garantat cu mai puţină eficacitate apărarea drepturilor de proprietate şi reglementarea corectă a interacţiunii sociale în comparaţie cu sistemul juridic din Europa continentală. Aceasta nu înseamnă că sistemul continental în ultima sa versiune, kelseniană* şi pozitivistă, este superior sistemului common law, ci doar că acesta din urmă s-a dovedit adeseori inferior dreptului roman. Prin „drept roman” ne referim la sistemul evolutiv, cutumiar, bazat pe analiza teoretică, exegetică şi logică a juriştilor din şcoala clasică romană. Cu alte cuvinte, în sistemul anglo-saxon common law, deciziile luate în trecut sunt mult prea constrângătoare, judecătorii fiind adeseori mai influenţaţi de detaliile specifice ale fiecărui caz în parte şi de aspectul economic servind ca pretext decât de analiza exegetică, logică şi imparţială, care ar trebui condusă având ca fundament principiile de drept esenţiale. Pe scurt, sistemul de drept anglo-saxon se bazează în mod exagerat pe precedent, în vreme ce sistemul continental, fundamentat pe dreptul roman, se sprijină pe precedent, doctrină neviciată şi teorie juridică.

Doctrina Codului Civil şi a Codului Comercial spaniol

Un grup de teoreticieni spanioli au încercat, la rândul lor, să pună un semn de egalitate între contractul de depozit neregulat de bani şi contractul de împrumut. Făcând referire la câteva articole din Codul Civil şi din Codul Comercial spaniol, ei susţin că depozitul neregulat nu este privit ca un concept separat în legislaţia spaniolă şi, prin urmare, nu este altceva decât un contract obişnuit de împrumut, sau mutuum. Cu toate acestea, nici măcar legea pozitivă spaniolă nu asigură apropierea dintre contractul de depozit neregulat şi contractul de împrumut. Dimpotrivă, o astfel de corelaţie este extrem de îndoielnică şi incertă şi, în realitate, majoritatea specialiştilor spanioli moderni, rămânând fideli construcţiei clasice, au ajuns la concluzia că, inclusiv din perspectiva legii pozitive spaniole actuale, contractul de împrumut şi contractul de depozit neregulat sunt două lucruri total diferite.

Pentru a justifica echivalarea celor două tipuri de contracte, teoreticienii au făcut referire în repetate rânduri la Articolul 1768 din Codul Civil spaniol. Acest articol stipulează că

„în momentul în care depozitarul capătă permisiunea de a utiliza bunul depozitat, contractul încetează să fie depozit şi devine împrumut, sau mutuum. Permisiunea nu este presupusă, ci trebuie dovedită.”

Potrivit acestui articol, dacă dorim să înţelegem termenul de utilizare în accepţiunea sa generală şi mai puţin constrângătoare, deoarece toate contractele de depozit neregulat implică un transfer de proprietate al unităţilor depozitate şi, prin urmare, al „utilizării” indistincte a bunului fungibil, contractul de depozit neregulat ar deveni întotdeauna ipso facto un împrumut, sau mutuum. Deşi vom analiza mai târziu circumstanţele diferite în care s-ar putea considera că are loc „un transfer alutilizării”, este suficient să amintim în acest moment că, după cum am văzut în capitolul 1, transferul general al proprietăţii şi al utilizării înseamnă un anumit lucru, dar, în funcţie de păstrarea permanentă sau nu a tantundem la dispoziţia deponentului, devine cu totul altceva. În măsura în care Articolul 1768 intenţionează doar să facă o diferenţă între cazul în care tantundem este păstrat încontinuu la dispoziţia deponentului şi cazul în care nu este, ar fi posibil fără nici un fel de inconvenient ca, în condiţiile legii pozitive spaniole, să se recunoască existenţa unui contract de depozit neregulat care se deosebeşte radical de contractul de împrumut. De fapt, Articolul 1770 din acelaşi Cod Civil pare să sugereze această interpretare. Într-adevăr, acest articol stipulează că

„bunul depozitat trebuie să fie restituit împreună cu toate rezultatele şi accesoriile sale. Dacă depozitul constă în bani, depozitarului i se aplică aceleaşi prevederi stabilite în Articolul 1724 privind reprezentantul.”

Cu alte cuvinte, pare că însuşi Codul Civil acceptă existenţa unui tip de depozit de bani care nu este împrumut. José Luis Albácar şi Jaime Santos Briz subliniază corect că

„Atunci când ne confruntăm cu o asemenea discrepanţă – am putea-o numi chiar antinomie – între prevederi statutare contradictorii [cele „clasice” şi cele „moderne”], ar trebui să punctăm că, în prezent, opinia cea mai larg împărtăşită pare să fie aceea că mutuum şi depozitul neregulat sunt distincte, în măsura în care anumite persoane sunt de părere că, în aceste cazuri, avem de-a face cu un tip de depozit, un concept atipic şi complex: depozitul neregulat.”[12]

Tratamentul la care este supus depozitul neregulat de bani în Codul Comercial spaniol ar putea să pară de asemenea contradictoriu şi să conducă la cele două interpretări. De fapt, Articolul 309 stipulează că

„ori de câte ori depozitarul, cu acordul deponentului, utilizează bunurile depozitate, fie pentru sine însuşi, fie în activităţile sale economice, sau în operaţiunile solicitate de deponent, drepturile şi obligaţiile deponentului şi cele ale depozitarului trebuie să înceteze, pentru a face loc regulilor şi prevederilor ce se aplică împrumutului comercial, delegării sau contractului ce este executat în locul depozitului.”

Astfel, ar părea că există nişte asemănări între Articolul 309 din Codul Comercial spaniol şi Articolul 1768 din Codul Civil. Cu toate acestea, Articolul 307 din Codul Comercial, care reglementează depozitele de numerar, stipulează că

„atunci când depozitele de bani cuprind monedă nediferenţiată sau se află într-un pachet deschis, nesigilat, depozitarul va purta responsabilitatea prezervării şi a siguranţei, potrivit termenilor stabiliţi în paragraful 2 din Articolul 306.”

Iar Articolul 306, paragraful 2 este următorul:

„în păstrarea depozitelor, depozitarul trebuie să fie răspunzător pentru orice pagubă adusă bunurilor depozitate din intenţie criminală sau neglijenţă, precum şi provenind din natura bunurilor sau din defectele acestora, dacă în asemenea cazuri nu ia măsurile necesare pentru evitarea sau repararea pagubei, aducând la cunoştinţă deponentului îndată ce paguba devine evidentă.” [subl. n.]

Astfel, dacă avem în vedere ultimul paragraf din Articolul 307 împreună cu al doilea paragraf din Articolul 306, însuşi Codul Comercial spaniol acceptă în totalitate conceptul de contract de depozit neregulat de bani şi impune depozitarului o obligaţie foarte clară de păstrare în favoarea deponentului, cerând chiar ca, în cazul producerii vreunei pagube a banilor fungibili depozitaţi, depozitarul să îl înştiinţeze imediat pe deponent. Cu toate acestea, Articolul 310 din Codul Comercial le acordă bancherilor un privilegiu statutar (ius privilegii), care legalizează însuşirea fondurilor depozitate la ei. Acest articol stipulează că

„indiferent de prevederile specificate în articolele anterioare, depozitele făcute la bănci, depozitele oficiale, asociaţiile de credit sau orice altă societate trebuie să fie guvernate în primul rând de statutele respectivei societăţi, apoi de către prescripţiile acestui cod şi în ultimul rând de regulile de common law aplicabile tuturor depozitelor.”

Este evidentă natura „odiosului” privilegiu de care se bucură băncile şi alte asociaţii similare. Chiar din punctul de vedere al legii pozitive spaniole putem susţine că, în conformitate cu Articolul 306 (citat mai sus) din Codul Comercial, orice persoană care nu este bancher sau nu are o profesiune apropiată acestuia şi care utilizează banii ce i-au fost încredinţaţi printr-un depozit neregulat ar încălca obligaţia de păstrare şi ar comite, în consecinţă, infracţiunea de însuşire ilicită. Bancherii însă sunt absolviţi de o asemenea situaţie dacă statutul societăţii stabileşte că pot utiliza şi îşi pot apropria pentru propriile lor activităţi economice fondurile deponenţilor. Statutul băncii şi contractele nu sunt absolut deloc uşor de înţeles. Dimpotrivă, documentele de acest tip sunt, de regulă, ambigue şi creează confuzii[13]; astfel se explică deciziile judecătoreşti ce stabilesc că legea pozitivă spaniolă cere bancherilor să menţină încontinuu întreaga sumă a depozitelor (tantundem) la dispoziţia deponenţilor; cu alte cuvinte, să păstreze o rată a rezervelor de 100%. Aceste decizii – de pildă, hotărârea Curţii Supreme spaniole din 21 iunie 1928 şi altele citate în capitolul 1 – au fost fundamentate pe interpretările cazuisticeale legii pozitive spaniole şi au fost pronunţate destul de târziu în secolul al XX-lea.

Trebuie să amintim, în final, articolele 7 şi 8 din ordonanţeleBăncii Spaniei, care se referă la depozite. Primele două paragrafe ale articolului 7 stabilesc că „sucursalele autorizate pot să primească depozite în monedă locală sau note primite chiar de la bancă”. Articolul 8 precizează că „responsabilitatea băncii în calitate de depozitar este de a restitui aceeaşi sumă în monedă locală câtă a fost depusă în numerar”. Articolul 10, referitor la conturile curente, are mai mult sau mai puţin acelaşi conţinut:

„banca poate să deschidă şi să opereze conturi curente de numerar sau titluri de valoare pentru persoane private sau entităţi juridice şi societăţi sau organizaţii legal reprezentate, a căror cerere a fost analizată confidenţial de către instituţie şi a fost acceptată. Pot fi depozitate în conturi obişnuite de numerar: mijloace legale de plată (bancnote şi monezi), cecuri şi alte documente legate de conturi curente terţe... pentru fiecare tip de cont curent, banca va furniza deţinătorului de cont carnetele de cecuri necesare; prin intermediul cecurilor autorizate în mod adecvat, va achita sumele şi va transfera titlurile de valoare în partea de debit a conturilor corespondente. Pentru conturile curente de numerar se mai admit cecurile la purtător, ordinele de plată, cecurile personale şi cele barate.”

După cum observăm, aceste articole din ordonanţele Băncii Spaniei şi, în general, statutele tuturor celorlalte bănci se limitează la reglementarea operării conturilor de depozit neregulat de bani şi a conturilor curente din punctul de vedere al deponenţilor, ele menţinând întotdeauna confuzia şi ambiguitatea referitoare la întrebarea dacă aceşti bani sunt încontinuu păstraţi şi menţinuţi disponibili de către bancă sau dacă banca este autorizată explicit de către deponent să îşi însuşească fondurile şi să le investească în afacerile personale. Trebuie să revenim la Articolul 180 din Codul Comercial pentru a identifica adevărata semnificaţie originară a legislaţiei comerciale spaniole asupra acestei chestiuni. Într-adevăr, Articolul 180 stipulează că „băncile vor păstra în tezaurul lor numerar, echivalentul a cel puţin o pătrime din suma depozitelor şi a conturilor curentede numerar şi bancnote în circulaţie”. Această rată, utilizată în mod tradiţional de banca centrală spaniolă ca un instrument de politică monetară şi redusă până la 2% în prezent, reprezintă punctul culminant al privilegiului statutar de care beneficiază industria bancară. Activitatea bancară reprezintă singura instituţie autorizată în mod explicit prin legea pozitivă spaniolă să încalce obligaţiile de păstrare caracteristice contractului de depozit neregulat de bani, primind astfel permisiunea de a-şi însuşi banii deponenţilor în vederea utilizării spre folos personal în investiţii şi activităţi economice private. Cu toate că reglementarea privind păstrarea unei rezerve este singurul lucru care îi împiedică pe bancheri să fie infractori în condiţiile legii pozitive în vigoare în Spania, aceasta nu compensează câtuşi de puţin absenţa unei justificări juridice pentru contractul de depozit bancar în forma sa actuală, nici, după cum este logic, efectele economice negative asupra societăţii pe care le produce încălcarea principiilor tradiţionale ale drepturilor de proprietate cu aplicare la depozitul neregulat de bani. Vom studia în capitolele care urmează aceste consecinţe – distorsionarea structurii de producţie; generarea unor etape succesive, recurente de fals avânt economic (boom) şi recesiune, promovarea pe scară largă a malinvestiţiilor, producerea unui şomaj de masă şi perpetuarea unui sistem financiar privilegiat, incapabil să asigure o dezvoltare economică lină.

Critica la adresa tentativei de echivalare a contractului de depozit neregulat de bani cu contractul de împrumut, sau mutuum

Cu toate că asocierea doctrinară între contractul de depozit neregulat şi contractul de împrumut este instrumentul perfect pentru justificarea activităţii bancare cu rezervă fracţionară, această asociere este atât de nepotrivită, încât cei mai prestigioşi specialişti în drept comercial nu au acceptat-o. Joaquín Garrigues, cu toate că, aparent, doreşte să apere doctrina asocierii, realizează, în final, că aceasta nu poate fi justificată şi conchide că, în pofida posibilelor argumente din legea pozitivă (Articolul 1768 din Codul Civil spaniol şi Articolul 309 din Codul Comercial spaniol, ambele citate anterior), care ar putea fi utilizate pentru a justifica apropierea dintre contractul de împrumut, sau mutuum, şi contractul de depozit neregulat,

„există încă anumiţi factori care ne determină să considerăm, în continuare, contractul ca fiind un depozit, iar nu un împrumut (de pildă, dispoziţia gratuită în favoarea deponentului, faptul că deponentul iniţiază contractul, dobânda limitată, etc.).[14]

Surprinzător este faptul că Joaquín Garrigues nu prezintă aceşti factori, amintindu-i doar în trecere. În schimb, încearcă imediat să contruiască teoria bazată pe reinterpretarea conceptului de dispoziţie, pe care o vom analiza în secţiunea următoare. Cu toate acestea, luând în calcul tot ce am expus în capitolul 1, ar fi fost foarte interesant de ştiut ce ar fi putut Garrigues să spună cu privire la argumentele ridicate împotriva echivalării celor două contracte, aspect pe care îl vom aprofunda în cele ce urmează[15].

Cauza sau scopul diferit al fiecăruia dintre cele două contracte

Cel mai semnificativ şi decisiv argument în favoarea distincţiei dintre contractul de depozit neregulat şi contractul de împrumut, sau mutuum, rezidă în diferenţa esenţială dintre cauza, sau scopul, fiecărui contract. Aceşti termeni se referă la motivul juridic fundamental (aflat în legătură cu aşa-numita cauză[16] a contractelor), care se află într-o conexiune strânsă cu motivul[17] subiectiv diferit pentru care părţile decid să intre într-un contract sau într-altul. Există, aşadar, o simbioză perfectă între concepţia subiectivistă pe care se bazează teoria economică modernă[18] şi perspectiva juridică, ce are în vedere prioritar diferitele scopuri subiective cu care părţile intră într-un tip de contract sau în altul.

În capitolul 1 am analizat diferenţele fundamentale, ireconciliabile între contractul de depozit neregulat de bani şi contractul de împrumut, sau mutuum, monetar. Toate aceste deosebiri ar putea fi derivate, în cele din urmă, din cauza sau scopul diferit al fiecărui contract în parte. Pe de o parte, contractul de împrumut presupune întotdeauna un schimb al bunurilor prezente, al căror împrumutător pierde dispoziţia asupra lor, pentru bunuri viitoare, pe care împrumutatul trebuie să le restituie împreună cu o sumă adiţională sub forma dobânzii, ca plată pentru pierderea inevitabilă a dispoziţiei asupra bunurilor prezente atunci când sunt transferate de la împrumutător la împrumutat. Pe de altă parte, în depozitul neregulat de bani, obiectivul, sau cauza contractului, este radical diferit. În acest caz, nu există un schimb al bunurilor prezente pentru bunuri viitoare, iar deponentul nu are nici cea mai vagă dorinţă să piardă dispoziţia imediată asupra bunului depozitat. Astfel că elementul esenţial în contractul de depozit neregulat nu este, ca în contractul de împrumut, transferul dispoziţiei, ci custodia şi păstrarea tantundem, care constituie cauza juridică sau scopul fundamental ce îl animă pe deponent să intre în contract. Din acest motiv nu există nici un termen, iar fondurile sunt depozitate „la vedere”; cu alte cuvinte, pot fi retrase în orice moment. Dacă deponentul ar fi informat că contractul pe care plănuieşte să îl semneze este un contract de împrumut prin care el acordă un împrumut băncii şi că, prin urmare, banii nu vor mai fi la dispoziţia sa, cu siguranţă nu ar mai privi contractul ca pe un depozit, putând chiar să decidă păstrarea banilor. Nu există nici o îndoială că scopul sau cauza juridică a fiecărui contract este radical diferită una de cealaltă, iar încercarea de a le amalgama seamănă cu tentativa de amestecare a uleiului cu apa, dacă ne gândim la deosebirea fundamentală dintre ele.

Teoreticienii care urmăresc să echivaleze contractul de depozit neregulat cu contractul de împrumut nu realizează că opţiunea lor doctrinală trece cu vederea adevărata cauză sau adevăratul scop ce motivează părţile să intre într-un contract. Oricât de numeroase afirmaţii, relativ lipsite de conţinut, fac ei cu privire la identitatea celor două contracte, ajung inevitabil la acelaşi impas juridic: divergenţa esenţială, radicală dintre cauza juridică ce stă la baza fiecărui contract. Prin urmare, nu pot să avanseze mai departe de afirmaţia că fiecare parte din contractul de depozit bancar de bani crede că intră într-un contract „diferit”. Cu alte cuvinte, deponenţii predau banii, considerând că deschid un depozit, iar bancherii îi primesc cu titlul de împrumut. Ce tip de contract are însă două cauze juridice fundamental distincte? Sau: Cum este posibil ca ambele părţi participante la acelaşi contract să urmărească păstrarea dispoziţiei asupra aceleiaşi sume de bani[19]? Într-adevăr, în mod limpede, deponenţii predau banii cu dorinţa de a păstra dispoziţia deplină asupra bunului cedat (depozit de bani „la vedere”)[20], în vreme ce băncile acceptă depozitele nu cu intenţia de menţinere 100% a tantundem în posesia lor în permanenţă, ci mai degrabă cu scopul de a utiliza mare parte din ceea ce primesc ca depozit pentru a acorda împrumuturi personale şi a face investiţii. Această „dublă dispoziţie” nu este cu putinţă să fi fost trecută cu vederea de Garrigues, care găseşte acest fapt, logic vorbind, foarte neliniştitor şi creator de confuzie în ceea ce priveşte caracterul juridic[21]. În realitate, pentru Garrigues, trăsătura cea mai remarcabilă a depozitelor bancare de bani în versiunea lor actuală (care nu solicită o rezervă de 100%) este dubla dispoziţie: bunurile depozitate sunt la dispoziţia simultană a băncii şi a clientului. El adaugă că

„această dublă dispoziţie este indubitabil motivul pentru care este dificilă formularea unei descrieri juridice a contractului, întrucât dispoziţia în favoarea deponentului, ca o trăsătură fundamentală a depozitelor,se armonizează defectuoscu dispoziţia în favoarea băncii.”[22]

Ar fi mult mai potrivit ca, în loc să spunem că este dificilă formularea unei descrieri juridice a contractului, să afirmăm că o asemenea prezentare este imposibilă din punct de vedere juridic, având în vedere diferenţele radicale dintre cauza sau scopul celor două tipuri de tranzacţii juridice. În consecinţă, nu este cazul unei „armonizări deficitare” a celor două tipuri de dispoziţii, ci acestea sunt reciproc incompatibile la un nivel fundamental[23]. Nesiguranţa lui Joaquín Garrigues devine şi mai evidentă o dată cu citarea într-o notă[24] a deciziilor judecătoreşti ale Tribunalului din Paris, pe care le-am menţionat în capitolul 1. Aceste decizii sunt favorabile unei obligaţii stricte de păstrare şi ratei de 100% a rezervelor în cazul băncilor, hotărâri pe care Garrigues le consideră nişte „aserţiuni surprinzătoare”. Surprinzător este însă faptul că Garrigues nu înţelege cum propria sa analiză conduce inevitabil la concluzia că cele două contracte sunt diferite şi, astfel, este imposibil să echivalăm în vreun fel contractul de depozit neregulat cu contractul de împrumut. După lecturarea tratamentului la care Garrigues supune contractele de depozit bancar de bani, rămânem cu impresia că el însuşi simte că are „conştiinţa încărcată” în urma acestui demers juridic forţat, de a încerca să justifice ce nu poate fi justificat: presupusa existenţă a unui contract de depozit neregulat de bani care să permită bancherului, din punct de vedere juridic, respectând principiile de drept şi logica, să utilizeze fără restricţii bunurile depozitate; cu alte cuvinte, un contract care să admită activitatea bancară cu rezerve fracţionare.

Noţiunea de acord nedeclarat sau implicit

De asemenea inadmisibil este şi argumentul prin care Articolul 1768 din Codul Civil spaniol sugerează că, în cazul contractelor de depozit neregulat, există un fel de „acord implicit sau nedeclarat” prin care deponenţii îi autorizează pe bancheri să utilizeze banii din depozit. Acest tip de raţionament este inacceptabil mai cu seamă pentru că Articolul 1768 vorbeşte despre permisiunea „de a folosi bunul depozitat”, iar noi ştim că nu posibilitatea de a utiliza bunul este elementul care face din contractul de depozit de bani un contract de depozit neregulat. Această permisiune este inerentă tuturor depozitelor de bunuri fungibile, însăşi natura lor împiedicându-le să fie manipulate individual. Rezultă, dintr-un anumit punct de vedere, un transfer de proprietate, care, la rândul său, implică un accept acordat depozitarului de a utiliza bunurile. Cu toate acestea, am văzut deja că acest transfer de proprietate şi capacitatea de utilizare a bunurilor depozitate ar trebui să fie înţelese într-un sens general. Dacă nu este posibilă urmărirea unităţilor individuale depozitate, am putea, fără îndoială, să considerăm că există un transfer al proprietăţii şi al capacităţii de utilizare a unităţilor specifice depozitate. Acest lucru este însă, logic vorbind, perfect compatibil cu cerinţa unei rezerve permanente de 100%; adică custodia şi păstrarea tantundem şi a dispoziţiei sale în favoarea deponentului. Aceasta este obligaţia esenţială a bancherului şi fundamentul pe care se sprijină scopul primordial al contractului de depozit. Cu alte cuvinte, natura fundamentală, caracteristică a contractului de depozit neregulat nu este determinată de transferul dreptului de a utiliza bunurile, ci de natura fungibilă a obiectelor depozitate şi de scopul contractului. Un transfer al dreptului de utilizare al bunurilor depozitate poate avea loc independent de realizarea unui depozit neregulat, de pildă, acest lucru se petrece într-adevăr în contractul de împrumut sau mutuum. După cum ştim, cauza juridică, sau scopul, acestui contract este radical diferită – ea implică nu numai transferul proprietăţii şi al capacităţii de utilizare a bunurilor, ci şi transferul dispoziţiei asupra bunurilor, care este simultan pierdută de către împrumutător. Prin urmare, potrivit lui Coppa-Zuccari, afirmaţia că presupusa autorizare (expresă sau tacită) din partea deponentului transformă contractul de depozit neregulat într-un contract de împrumut, sau mutuum, este nenecesară şi falsă. Este nenecesară în sensul că toate contractele de depozit neregulat, prin însăşi natura lor, implică transferul proprietăţii şi al capacităţii de utilizare a bunului, fapt care este logic compatibil cu obligaţia fundamentală de păstrare 100% a tantundem în rezervă. Şi este falsă deoarece, chiar dacă se transferă capacitatea de utilizare a bunului depozitat, acest lucru nu afectează în nici un fel scopul iniţial al contractului, care nu este altul decât acela de custodie şi păstrare a tantundem[25]. De fapt, din punct de vedere logic, există trei posibilităţi în ceea ce priveşte presupusa autorizare (expresă sau tacită) de utilizare a bunului depozitat. Să le tratăm pe fiecare în parte.

În primul rând, putem presupune că marea majoritate a deponenţilor nu sunt conştienţi că, prin depozitarea banilor într-o bancă, ei îl autorizează în acelaşi timp pe bancher să utilizeze banii în folosul personal, în tranzacţii private. Fără îndoială că, în momentul în care o majoritate covârşitoare de deponenţi îşi deschide un depozit la vedere, ei au impresia sinceră că nu realizează nimic altceva decât să intre într-un contract de depozit neregulat, al cărui scop esenţial este acela de a transfera bancherului custodia sau păstrarea banilor. În toate situaţiile, bancherul primeşte simultan banii ca împrumut, sau mutuum; el consideră, astfel, că îi este transferată dispoziţia deplină asupra bunului şi că este autorizat, în consecinţă, să îl utilizeze în propriile tranzacţii economice. Evident că scopul sau cauza participării fiecăreia dintre părţi la contract nu coincide cu obiectivul celeilalte părţi: una intră în contract crezând că este un depozit şi predă banii bazându-se pe această presupoziţie, iar cealaltă parte primeşte banii drept împrumut, sau mutuum, şi, având această părere, îi investeşte. Este un caz clar de error in negotio, adică o eroare ce priveşte natura tranzacţiei şi care o anulează în întregime[26]. Multora poate că această concluzie li se va părea extremă sau exagerată, este însă dificil să ajungem la o altă decizie dacă ne fundamentăm analiza pe argumentele şi principiile juridice inerente contractelor pe care le studiem[27].

În al doilea rând, să presupunem acum că un anumit grup de clienţi ai băncii – sau, de dragul argumentului, toţi clienţii – intră într-un contract de depozit pe deplin conştienţi şi acceptând total ca băncile să le investească – sau să acorde cu împrumut etc. – o fracţiune importantă din banii pe care ei i-au depozitat. Chiar în această situaţie, cunoaşterea şi autorizarea ipotetică nu anulează în nici un caz scopul sau cauza esenţială pentru care aceşti clienţi au încheiat contractul, intenţia lor rămâne aceea de a le încredinţa bancherilor banii spre păstrare; cu alte cuvinte, de a realiza un contract de depozit neregulat de bani. În acest caz, contractul pe care deponenţii au crezut că l-au finalizat este imposibil din punct de vedere tehnic şi juridic. Dacă le permit bancherului să utilizeze banii, aceştia nu vor mai fi la dispoziţia lor; însă tocmai este este cauza sau obiectivul esenţial al contractului. Vom vedea dintr-o perspectivă economică, în capitolul 5, că în sistemul bancar cu rezervă fracţionară încheiereape scară largă a contractelor şi „legea numerelor mari” nu este cu putinţă să asigure îndeplinirea tuturor cererilor de restituire completă a depozitelor avansate de deponenţi. Nu vom detalia acum această teză, să spunem doar că se bazează pe înţelegerea faptului că sistemul bancar actual generează credite fără acoperire în economisire reală. La rândul lor, aceste credite încurajează investiţia nesăbuită a resurselor şi dau naştere unor active investite necugetat în afaceri care sunt fie lipsite de valoare, fie de o valoare redusă şi, prin urmare, incapabile să compenseze conturile de depozite corespunzătoare din bilanţul băncii.Ca urmare a acestui fapt, are tendinţa să se manifeste insolvabilitatea băncii, băncile fiind incapabile în repetate rânduri să îşi achite obligaţiile – fără a beneficia de sprijinul din exterior al băncii centrale.

În plus, dacă admitem, de dragul argumentului, că legea numerelor mari este aplicabilă activităţii bancare, în condiţiile rezervei fracţionare, contractul de depozit se transformă în mod evident într-un contract aleatoriu[28]. Într-un asemenea contract, furnizarea serviciilor de către bancă este în orice caz un eveniment incert, a cărui realizare depinde de circumstanţe caracteristice fiecărui caz în parte. Incertitudinea privitoare la îndeplinirea contractului provine tocmai din posibilitatea ca deponenţii unei fracţiuni de depozite care depăşeşte rata de rezervă să urmărească retragerea depozitelor şi, în consecinţă, să nu o poată realiza. Primul care ajunge va fi în măsură să îşi obţină banii, dar cei care ajung mai târziu de un anumit moment nu vor mai reuşi acest lucru. Fără îndoială, nici măcar în această a doua situaţie deponenţii nu intenţionează să intre într-un contract aleator, supus riscului descris anterior. Prin urmare, concluzia logică la care ajungem în acest al doilea caz este că fie contractul nu există, de vreme ce scopul său este imposibil – în absenţa unei rezerve de 100%, este imposibil să asiguri că bancherul va fi întotdeauna capabil să îşi îndeplinească obligaţiile; fie că presupusa autorizare din partea deponenţilor nu este validă din punct de vedere juridic, deoarece obiectivul esenţial rămâne păstrarea bunului, iar acest lucru necesită în mod inevitabil şi obligatoriu custodia 100% a tantundem[29].

Există o incompatibilitate naturală între contractul de depozit neregulat legitim, al cărui scop îl constituie custodia şi păstrarea bunurilor depozitate, şi permisiunea acordată depozitarilor de a utiliza în folosul personal banii pe care i-au primit. Aceşti depozitari (bancherii) primesc fonduri pe care acceptă să le restituie în momentul în care sunt solicitate de deţinătorii conturilor curente, însă, imediat ce bancherii au încasat banii, îi investesc, acordă împrumuturi şi intră în tranzacţii de afaceri care îi imobilizează şi chiar împiedică, în anumite circumstanţe, restituirea lor instantanee. Aşa-numita autorizare, expresă sau tacită, acordată bancherilor de a utiliza banii aflaţi în depozite are o importanţă redusă dacă scopul esenţial al contractului, şi anume depozitarea banilor în vederea păstrării, rămâne nemodificat. În acest caz, presupusa autorizare ar fi irelevantă, datorită incompatibilităţii sale cu scopul contractului, care ar fi nul din punct de vedere juridic, ca orice alt contract în care una dintre părţi o autorizează pe cealaltă să o înşele sau în care acceptă auto-înşelarea spre propria pierdere. După cum afirma atât de pertinent marele specialist spaniol în drept civil Felipe Clemente de Diego, un contract de depozit neregulat în care depozitarului i se permite practicarea unei rate fracţionare a rezervelor, astfel că el poate da unei părţi din fondurile depozitate o utilizare în folos personal, este un non-sens juridic, deoarece la un nivel fundamental intră în conflict cu principiile universale de drept. Pentru Felipe Clemente de Diego, nu există nici o îndoială că acest contract

„are dezavantajul de a ne conduce către descoperirea unui monstru, care, prin însăşi natura sa, este lipsit de validitate juridică, asemenea oamenilor cu malformaţii invalidante (monstrua prodigia), cărora dreptul roman nu le acorda un statut juridic. Articolul 30 din Codul Civil spaniol exprimă o variantă mult mai reţinută a aceluiaşi concept: „Pentru scopuri civile, doar fetuşii cu faţă umană vor fi menţionaţi ca fiind născuţi...” Într-adevăr, fiecare fiinţă are propria sa natură, iar când aceasta nu se regăseşte în fiinţa respectivă, ci este preluată de la altele, mai mult sau mai puţin asemenea ei, natura adevărată a fiinţei pare să se destrame şi să se estompeze şi încetează să o mai cuprindă, reducând-o la un hibrid monstruos, aflat la graniţa non-fiinţei.”[30]

Nu putem să exprimăm cu mai multă acurateţe şi mai concis incompatibilitatea fundamentală şi contradicţia logică insolubilă dintre contractul de depozit neregulat de bani şi contractul de împrumut. Clemente de Diego conchide prin a critica

„tentativele de transformare a opoziţiei radicale (dintre contractul de depozit neregulat şi contractul de împrumut) într-o unitate care ar alcătui un nou contract, diferit atât de unul, cât şi de celălalt, dar conţinându-le pe amândouă în acelaşi timp; acest lucru este imposibil, de vreme ce termenii contractului se exclud reciproc.”

Un asemenea contract este pur şi simplu imposibil din punct de vedere ontologic.

În încheierea comentariilor noastre la această a doua posibilitate, trebuie să adăugăm că această contradicţie este atât de evidentă, încât bancherii ezită întotdeauna, în contracte, condiţii generale şi forme, să specifice natura exactă a acordului şi a obligaţiei de păstrare pe care şi-o asumă şi dacă sunt sau nu autorizaţi de către deponent să investească fondurile depozitate în folosul personal. Se exprimă totul într-un mod confuz şi vag, astfel că nu ar fi nefondată afirmaţia conform căreia acordul deplin şi perfect al deponenţilor lipseşte, deoarece ambiguitatea, complexitatea şi neclaritatea contractului îi induce negreşit în eroare pe clienţi, care, de bună credinţă, au impresia că intră într-un contract de depozit veritabil. Dacă valoarea şi eficacitatea cedării bunului depind de procedura sau documentul ce însoţeşte acţiunea, este evident important ca procedura sau contractul să fie bine definite şi numite în mod adecvat, ca aspectele sale să fie bine reglementate, iar ambele părţi, conştiente de consecinţele juridice ale condiţiilor contractului. Eşecul în clarificarea sau precizarea completă a acestor detalii este o dovadă a unei neclarităţi remarcabile din partea bancherilor, iar în cazul în care se produc urmări juridice nedorite, povara acestora ar trebui să cadă pe umerii bancherilor, iar nu pe umerii părţii contractante, care a intrat cu bună credinţă în contract, crezând că scopul sau cauza esenţială a acestuia este simpla custodie sau păstrarea banilor depozitaţi.

În al treilea rând, şi ultimul, putem presupune că, dacă aceasta este cu adevărat dorinţa deponenţilor, îşi pot schimba intenţia iniţială de a face un depozit neregulat de bani şi să intre, în schimb, într-un contract de împrumut, sau mutuum, prin care acceptă să renunţe la dispoziţia asupra bunului şi îl transferă bancherului pentru o perioadă convenită în schimbul dobânzii. Aceasta ar însemna o adevărată novation* a contractului, care s-ar transforma dintr-un depozit neregulat într-un împrumut. Novation ar fi supus reglementărilor juridice generale privind acest tip de modificare contractuală, ceea ce ar constitui o posibilitate juridică perfect legitimă, puţin utilizată însă în practică. În plus, paradoxal, când se petrec novation în activitatea bancară, scopul lor este de regulă contrar. Cu alte cuvinte, ce începe prin a fi un contract de împrumut, sau mutuum – cu toate că este numit depozit „la termen”, deoarece implică transferul real către bancher al dispoziţiei asupra bunului pentru un termen sau o perioadă de timp convenită –, devine în numeroase ocazii un contract de depozit neregulat prin operaţia corespunzătoare de novatio. Acest lucru are loc când bancherii, pentru a-şi menţine resursele sau pentru a atrage mai multe resurse, în mod public sau privat şi pe cale scrisă sau verbală, oferă posesorului unui cont de depozit „la termen” posibilitatea de retragere a banilor în orice moment, cu o penalitate financiară foarte redusă sau chiar inexistentă. În măsura în care posesorii de conturi deschid aceste depozite „la termen” (care sunt, în mod evident, împrumuturi) cu scopul principal şi subiectiv de a depozita bani în vederea păstrării, este vorba fără putinţă de îndoială de un depozit neregulat de bani, indiferent de aparenţele sale exterioare. Mai mult, atâta timp cât scopul sau cauza fundamentală a contractului o constituie schimbul bunurilor prezente pentru bunuri viitoare plus dobândă, ne aflăm în prezenţa unui adevărat „depozit” la termen. Din punct de vedere juridic, acesta este incontestabil un împrumut, sau mutuum, care poate fi transformat ulterior sau substituit cu un depozit neregulat de bani printr-un acord explicit între părţi[31].

Pe scurt, din orice punct de vedere ai privi, nu se poate pune un semn de egalitate între contractul de depozit neregulat de bani şi contractul de împrumut, sau mutuum. Cele două sunt la nivel fundamental incompatibile, iar existenţa depozitului la vedere în activitatea bancară cu rezervă fracţionară, în pofida faptului că este „un monstru” sau „o anomalie juridică”, poate fi explicată doar în măsura în care a fost tolerată iniţial, iar ulterior legalizată de deţinătorii puterii politice[32]. Cu toate acestea, faptul că o asemenea instituţie juridică „monstruoasă” – potrivit lui Clemente de Diego – joacă un rol în derularea interacţiunilor umane are în mod inevitabil consecinţe economice şi sociale dăunătoare. În capitolele următoare, vom explica motivul pentru care activitatea bancară cu rezervă fracţionară poartă responsabilitatea pentru crizele şi recesiunile care au cuprins economia, iar acesta va constitui un argument suplimentar împotriva legitimităţii contractului de depozit bancar, chiar în condiţiile în care între cele două părţi există un acord perfect. În plus, se explică astfel imposibilitatea de a garanta în permanenţă restituirea acestor depozite în absenţa creării unei supra-structuri complet etatiste denumite bancă centrală. Îndată ce această organizaţie stabileşte un monopol asupra emiterii de monedă de hârtie, pe care o declară mijloc legal de plată, ea capătă funcţia de garantare a creării tuturor lichidităţilor necesare satisfacerii neîntârziate a nevoii de fonduri pe care ar putea-o resimţi băncile private. În capitolul 8, analizăm emergenţa subiacentăa unei politici monetare centralizate, care, asemenea tuturor tentativelor de coordonare socială prin recurgerea la mijloace coercitive (cazul socialismului şi al intervenţionismului) şi din aceleaşi motive, este sortită, în cele din urmă, eşecului. Într-adevăr, banca centrală şi politica monetară a statului sunt principalii vinovaţipentru inflaţia cronică ce afectează, în grade diferite, economiile occidentale, precum şi pentru etapele succesive şi recurente de avânt economic artificial şi recesiune economică, surse ale multor frământări sociale. Acum însă vom continua demersul nostru juridic.

3.

O soluţie inadecvată: redefinirea conceptului de dispoziţie

Convingerea, exprimată de cei mai erudiţi teoreticieni, că reconcilierea a două contracte atât de incompatibile precum contractul de depozit neregulat de bani şi contractul de împrumut este imposibilă, alături de faptul că majoritatea contractelor pe care se bazează activitatea bancară în prezent sunt depozite la vedere (contracte de depozit neregulat de bani) i-au îndemnat pe specialişti să încerce formularea unor constructe juridice alternative, cu scopul de a realiza un acord între contractul de depozit neregulat şi activitatea bancară „tradiţională”, practicantă a unei rezerve fracţionare. Unii dintre ei au urmărit să soluţioneze contradicţia printr-o „redefinire” a dispoziţiei. În realitate, pentru cei ce aderă la această perspectivă, dispoziţia nu trebuie să fie înţeleasă într-un sens strict – cu alte cuvinte, o rată a rezervelor de 100% sau păstrarea tantundem în permanenţă la dispoziţia deponentului –, ci poate fi interpretată mai „lax”: de pildă, solvabilitatea „generală” a băncii prin care îşi îndeplineşte obligaţiile; investiţia „prudentă”; evitarea speculaţiei foarte riscante şi a pierderilor subiacente; menţinerea unor rate de investire şi de lichiditate adecvate; pe scurt, respectarea unui întreg corp de legi bancare riguroase, care, împreună cu presupusa acţiune a „legii numerelor mari” la deschiderea conturilor de depozit şi retragerea depozitelor la vedere, ar garanta, în ultimă instanţă, capacitatea băncii de restituire a depozitelor în orice moment ar fi acestea revendicate de către deponent.

Astfel, pentru Garrigues, obligaţia de menţinere a depozitelor la dispoziţia deponenţilor „devine o datorie de a lucra cu sârguinţă, de a da depozitelor o utilizare prudentă şi raţională, astfel încât banca să fie întotdeauna capabilă să le restituie la cerere”[33]. Urmând exemplul lui Lalumia, Garrigues adaugă faptul că depozitarul nu este „obligat să păstreze tantundem, ci doar să îl investească în mod înţelept şi să îl păstreze lichid, pentru a fi totdeauna în măsură să îl restituie, dacă acest lucru este necesar”[34]. Banca ar trebui doar să păstreze în tezaurul său o cantitate suficientă de bani pentru a satisface cererile „probabile” din partea clienţilor. Garrigues conchide, în consecinţă, astfel:

„în depozitele bancare, elementul de custodie este înlocuit de elementul tehnic al calculării probabilităţii de retragere a depozitului. Acest calcul depinde, la rândul său, de faptul că depozitele băncii sunt de mari dimensiuni.”[35]

Semnificativ este faptul că Garrigues însuşi recunoaşte că această doctrină implică „înlocuirea inevitabilă a conceptului tradiţional de custodie cu un concept ad hoc, de o plauzibilitate extrem de îndoielnică”[36]. Garrigues are dreptate când apreciază drept „forţată” această reinterpretare de către teoreticieni a conceptului de „dispoziţie”, cu toate că, în cele din urmă, el o acceptă. Teoria conform căreia, în contractul de depozit neregulat de bani, obligaţia de păstrare constă doar în utilizarea „cu prudenţă” a resurselor, astfel încât banca să îşi menţină solvabilitatea necesară achitării datoriilor, este, în fond, imposibil de susţinut. Utilizarea cu prudenţă a resurselor este recomandabilă în toate acţiunile umane; de pildă, în toate contractele de împrumut (nu de depozit), care precizează că anumite resurse vor fi utilizate, iar apoi restituite, cu respectarea unui termen convenit. Cu alte cuvinte, utilizarea prudentă este recomandabilă dacă există intenţia de respecta această obligaţie – înţelesul însuşi al solvabilităţii[37]. Ştim însă că scopul contractului de depozit neregulat este diferit de cel al contractului de împrumut şi necesită un lucru cu totul distinct: custodia sau păstrarea în permanenţă a bunului. Astfel, dacă deponenţii încearcă să îşi retragă depozitele, iar banca nu poate să plătească, indiferent dacă este solvabilă pe ansamblu şi poate să achite datoria o dată cu schimbarea investiţiilor în numerar, obligaţia esenţială din contractul de depozit a fost încălcată. Aceasta se datorează faptului că anumite părţi contractante (deponenţii), care au încheiat contractul crezând că scopul său fundamental este custodia şi păstrarea bunului şi dispoziţia neîntreruptă asupra acestuia, sunt constrânse să se transforme în ceva cu totul diferit: împrumutătoriforţaţi. În această calitate, ei îşi pierd dispoziţia imediată asupra bunurilor ce le aparţin şi sunt obligaţi să aştepte pentru o perioadă prelungită de timp până când banca îşi va converti, într-un mod mai mult sau mai puţin sistematic, activele în numerar şi va putea plăti.

Deşi conceptele de solvabilitate şi utilizare prudentă a resurselor sunt insuficiente pentru a modifica semnificaţia esenţială a dispoziţiei din contractul de depozit neregulat, cineva s-ar putea gândi că problema ar putea fi soluţionată prin calcularea probabilităţii şi a „legii numerelor mari”, la care face referire Garrigues. După cum am susţinut anterior, chiar dacă ar fi statistic posibilă calcularea în acest domeniu a probabilităţilor – ceea ce cu siguranţă nu este cazul, demonstraţia apărând în capitolele următoare –, contractul ar înceta, în orice caz, să fie un depozit, el devenind un contract aleator, în care posibilitatea de a obţine rambursarea neîntârziată a bunului depozitat ar depinde, cu o probabilitate mai mare sau mai mică, de faptul ca un anumit număr de deponenţi să nu meargă în acelaşi moment la aceeaşi bancă pentru a-şi retrage depozitele.

În capitolul 5 vom aduce argumente în favoarea ideii că, în general, nu putem aplica acţiunilor umane calculul obiectiv al probabilităţilor, iar, în particular, celor aflate în corelaţie cu depozitul neregulat. Aceasta se datorează faptului că instituţia însăşi a depozitului neregulat care nu este însoţită de obligaţia de păstrare, cu alte cuvinte, pentru care se practică o rezervă fracţionară, – contract paradoxal din punct de vedere juridic –, declanşează procese economice care impulsionează băncile către realizarea, pe scară largă, a unor împrumuturi şi investiţii imprudente, folosind depozitele pe care şi le însuşesc sau pe care le creează. Acest lucru se întâmplă întrucât împrumuturile şi investiţiile despre care discutăm aici sunt finanţate, în cele din urmă, din expansiunea creditului, care nu a fost precedată de o sporire a economisirii reale. Vor urma inevitabil crizele economice, însoţite de o diminuare a solvabilităţii băncilor şi a încrederii pe care deponenţii le-o acordă, efect care, la rândul său, va da naştere unei retrageri masive a depozitelor. Orice actuar* ştie că, dacă efectele unui eveniment nu sunt complet independente de existenţa a înseşi poliţei de asigurare, aceste consecinţe nu sunt tehnic asigurabile, datorită hazardului moral. În capitolele următoare, vom demonstra că sistemul bancar bazat pe rezervă fracţionară – adică un sistem în care nu se păstrează 100% tantundem ca rezervă la dispoziţia deponenţilor care au deschis depozite neregulate de bani – generează inevitabil şi în mod repetat, ca proces endogen, recesiuni economice, făcând necesară lichidarea periodică a proiectelor de investiţii, restituirea împrumuturilor şi retragerea pe scară largă a depozitelor. În consecinţă, sistemul bancar clădit pe depozitul neregulat cu rezervă fracţionară – instituţie pe care Clemente de Diego o numea „aberaţie” sau „monstru juridic” – îi conduce pe bancheri, fără excepţie, în cele din urmă – iar acest aspect reprezintă una dintre contribuţiile principale ale analizei economice aplicate acestui domeniu din drept – la insolvabilitate şi incapacitate în a-şi onora angajamentele asumate, de restituire a depozitelor la vedere, chiar dacă păstrează o rată a rezervelor suficient de ridicată. Acesta este motivul pentru care majoritatea covârşitoare a băncilor private care nu au respectat întocmai obligaţia de păstrare au dat, în cele din urmă, faliment. Situaţia descrisă mai sus a existat până în momentul în care bancherii au propus crearea unei bănci centrale[38], iar dorinţa le-a fost îndeplinită. Banca centrală trebuia să acţioneze în calitate de împrumutător de ultimă instanţă, întotdeauna pregătită să ofere bancherilor întreaga lichiditate de care aceştia aveau nevoie pe parcursul etapelor recurente de criză, cauzate chiar de instabilitatea sistemului cu rezervă fracţionară.

Astfel că redefinirea conceptului de dispoziţie este un salt în neant. În primul rând, băncile continuă să accepte depozitepe post de împrumuturi, pe care le investesc, în consecinţă, în afaceri private, iar deponenţii continuă să deschidă depozite cu intenţia principală de a transfera custodia şi păstrarea banilor proprii, reţinând însă dispoziţia completă asupra acestora. Cu alte cuvinte, încercarea forţată de redefinire a conceptului de dispoziţie nu a relaxat contradicţia din logica juridică. În al doilea rând, din punctul de vedere strict al dreptului privat şi rămânând consecvenţi teoriei economice, recomandarea generală către utilizarea „prudentă” a resurselor şi aplicarea „calculului probabilităţilor” nu numai că sunt insuficiente pentru a garanta că banca va fi întotdeauna capabilă să îşi onoreze toate cererile de rambursare, în condiţiile în care practică o rezervă fracţionară, ci, în plus, iniţiază inevitabil un proces care, cel puţin la fiecare câţiva ani, va produce o pierdere ineluctabilă a încrederii în bănci şi retragerea neaşteptată, în masă, a depozitelor. Dovada decisivă a tuturor afirmaţiilor de mai sus este oferită de faptul că activitatea bancară cu rezervă fracţionară – i.e., care nu respectă obligaţia strictă de păstrare – nu a fost capabilă să supravieţuiască în absenţa unei bănci centrale – creaţie a statului –, aceasta având posibilitatea să producă din nimic lichiditatea necesară în caz de urgenţă, prin impunerea unor reglementări referitoare la mijlocul legal de plată şi a acceptării monedei de hârtie. Doar o instituţie compatibilă cu principiile generale de drept poate să reziste pe piaţă în lipsa privilegiilor şi a susţinerii oferite de stat, numai în virtutea utilizării voluntare pe care cetăţenii o dau serviciilor sale, în cadrul creat de regulile generale şi abstracte ale dreptului civil.

Dispoziţia a mai fost definită şi ca respectare de către băncile private a corpului general al legislaţiei statului care reglementează activitatea bancară, în schimbul susţinerii venite din partea băncii centrale în calitatea sa de împrumutător de ultimă instanţă. Cu toate acestea, cerinţa aceasta este, de asemenea, artificială şi translatează chestiunea imposibilităţii unei definiţii juridic valide a contractului de depozit bancar cu rezervă fracţionară din domeniul dreptului privat, acolo unde cele două nu pot fi reconciliate, în zona dreptului public; cu alte cuvinte, a dreptului administrativ şi a deciziei pur discreţionare, prin care autorităţile pot să legitimeze orice instituţie, oricât de monstruoasă juridic ar putea să pară. Este paradoxal că întregul sistem financiar este silit să fie dependent de supervizarea statului, care, istoric vorbind, a fost primul care a beneficiat de profiturile câştigate prin neîndeplinirea obligaţiei de păstrare din contractul de depozit de bani; după cum preciza cu multă pătrundere F. A. Hayek:

„Istoria managementului guvernamental al banilor a fost... caracterizată prin fraudă şi dezamăgire continuă. Din acest punct de vedere, guvernele s-au dovedit cu mult mai imorale decât orice agenţie privată care ar fi putut să ofere, în regim concurenţial, un tip diferit de monedă.”[39]

Hayek doreşte să spună că structura bancară actuală poate părea sustenabilă, în pofida inconsistenţei sale juridice, datorită susţinerii pe care o primeşte în prezent din partea statului şi graţie instituţiei publice a băncii centrale, care generează lichiditatea necesară pentru salvarea băncilor aflate în pericol – în schimbul conformării acestora la reţeaua labirintică a legislaţiei administrative, ce înglobează nenumărate directive şi reglementări criptate şi circumstanţiale. Cu toate acestea, încălcarea principiilor tradiţionale de drept ce guvernează drepturile de proprietate va produce cu necesitate urmări negative la nivel social. De pildă, restituirea depozitelor ar putea fi astfel „garantată”, cel puţin teoretic, chiar practicându-se o rată fracţionară a rezervelor, în condiţiile în care presupunem că banca centrală îşi oferă sprijinul. Ce nu poate fi însă garantat este ca puterea de cumpărare a unităţilor monetare să nu varieze semnificativ în raport cu momentul deschiderii depozitului originar. În realitate, o dată cu crearea sistemelor monetare moderne, am fost loviţi, cu mici modificări de la un an la altul, de o inflaţie cronică puternică, ce a diminuat semnificativ puterea de cumpărare a unităţilor monetare restituite deponenţilor. Trebuie, de asemenea, să luăm în calcul efectele discoordonării sociale intra- şi intertemporale, ce au fost pricinuite economiilor moderne de către sistemul financiar actual, construit pe rezerva fracţionară a băncilor private şi dirijarea politicii monetare de către banca centrală. Aceste consecinţe constau în fazele recurente, succesive ale falsului avânt (boom) şi ale recesiunii economice, ce presupun rate ridicate ale şomajului, aducând grave prejudicii dezvoltării stabile, armonioase a societăţii noastre.

Avem ocazia să verificăm, o dată în plus, în sfera monetară şi bancară, validitatea ideii deschizătoare de drumuri a lui Hayek, conform căreia ori de câte ori este încălcată o regulă tradiţională de comportament, fie printr-o coerciţie directă a statului, fie prin acordarea de privilegii speciale de către stat unor anumite persoane sau organizaţii, sau o combinaţie a acestor două metode – după cum se întâmplă în cazul depozitului neregulat de bani cu rezervă fracţionară –, vor urma, mai devreme sau mai târziu, consecinţe nedorite, cu grave prejudicii pentru procesele sociale spontane de cooperare. Regula tradiţională de comportament ce a fost încălcată în activitatea bancară este, după cum am analizat în detaliu în aceste prime trei capitole, principiul juridic general, potrivit căruia în contractul de depozit neregulat de bani, custodia sau păstrarea, ca element sau obiectiv esenţial al tuturor depozitelor, ar trebui să ia întotdeauna forma unei condiţii de rezervă 100% permanentă. Prin urmare, orice utilizare a acestor bani, în particular acordarea de împrumuturi, implică încălcarea acestui principiu şi un act de însuşire ilicită. De-a lungul istoriei, bancherii s-au dovedit dornici să încalce această regulă tradiţională de comportament, folosind în interes personal banii deponenţilor, după cum am ilustrat prin diverse exemple în capitolul 2. La început, bancherii au făcut acest lucru cu un sentiment de vinovăţie şi în secret, conştienţi fiind încă de natura blamabilă a acţiunilor pe care le realizau. Doar mai târziu, când au obţinut de la stat privilegiul de a întrebuinţa spre folosinţă personală banii deponenţilor – în general sub forma acordării de împrumuturi, care au fost, iniţial, adeseori îndreptate tot către stat –, au câştigat permisiunea de a încălca făţiş şi în mod legitimat principiul. Orchestrarea legală a privilegiului este stângace şi îmbracă, de obicei, forma unei simple dispoziţii administrative, prin care erau autorizaţi doar bancherii să păstreze o rată a rezervelor mai mică.

Acest fapt marchează începutul unei relaţii, acum devenită tradiţională, de complicitate şi simbioză înte guverne şi bănci. Această legătură explică „bunăvoinţa” şi „cooperarea” strânsă existentă încă în prezent între cele două tipuri de instituţii şi care a fost prezentă aproape dintotdeauna, cu diferenţe de mică însemnătate, în toate ţările occidentale. Bancherii şi autorităţile au înţeles repede că, prin sacrificarea principiilor tradiţionale de drept aplicabile depozitului, puteau să se implice într-o activitate financiară extrem de lucrativă, cu toate că se impunea existenţa unui împrumutător de ultimă instanţă, sau bancă centrală, pentru a furniza lichiditatea necesară în vremuri de restrişte, din experienţă învăţând că, mai devreme sau mai târziu, aceste timpuri reveneau întotdeauna. Cu toate acestea, consecinţele sociale devastatoare ale acestui privilegiu acordat exclusiv bancherilor nu au fost înţelese pe deplin până când teoria banilor şi teoria capitalului nu au făcut progrese suficient de mari în ştiinţa economică şi nu au fost în măsură să explice izbucnirea recurentă a ciclurilor economice. Şcoala austriacă, în particular, ne-a învăţat că obiectivul contradictoriu – dintr-o perspectivă atât juridic-contractuală, cât şi tehnic-economică – de a oferi un contract ce cuprinde elemente în principiu incompatibile şi destinate combinării avantajelor împrumuturilor (îndeosebi posibilitatea obţinerii de dobândă la „depozite”) cu cele ale depozitului tradiţional neregulat de bani (care, prin definiţie, trebuie să îi permită deponentului retragerea în orice moment a fondurilor sale) este menit ca, mai devreme sau mai târziu, să producă nişte ajustări spontane inevitabile. Aceste ajustări se manifestă, pentru început, sub forma expansiunii ofertei de monedă – pe calea creării de credite, fără a corespunde unei creşteri reale a economisirii voluntare –, a inflaţiei, a unei alocări defectuoase generale a resurselor productive rare ale societăţii la nivel microeconomic, şi, în ultimă instanţă, recesiune, rectificarea erorilor comise în structura de producţie de expansiunea creditului şi şomaj larg răspândit. Capitolul următor va fi dedicat examinării tuturor acestor chestiuni din punctul de vedere al teoriei economice. Se impune însă ca, mai întâi, să încheiem studiul nostru juridic cu analiza a câtorva instituţii juridice corelate cu depozitele bancare.

În finalul acestei secţiuni, tabelul următor înfăţişează şapte modalităţi posibile de a clasifica din punct de vedere juridic contractul de depozit bancar, din perspectiva logicii inerente acestei instituţii – şi, desigur, nu de pe poziţia legii pozitive care, după cum bine ştim, poate da forţă de lege oricărui lucru.

Tabelul III-1

Şapte clasificări juridice posibile a contractului de depozit bancar cu rezervă fracţionară

1.              Există înşelăciune sau fraudă: infracţiunea de însuşire ilicită este comisă, iar contractul este lovit de nulitate – aceasta este originea istoric viciată a activităţii bancare cu rezervă fracţionară.

2.              Nu există înşelăciune, dar este prezentă eroarea in negotio: contract nul.

3.              Nu există eroare in negotio, dar fiecare parte îşi urmăreşte propriul scop în contract: contract nul, datorită cauzelor în esenţă incompatibile.

4.              Chiar dacă scopurile incompatibile sunt considerate a fi compatibile, contractul este nul deoarece este imposibil de îndeplinit (în absenţa unei bănci centrale).

5.              Argument suplimentar: chiar dacă „legea numerelor mari” ar fi validă (ceea ce nu este cazul), contractul ar continua să fie un contract aleator – nu ar fi nici contract de depozit, nici contract de împrumut.

6.              Aplicarea contractului depinde de un mandat din partea statului (un privilegiu) şi de susţinerea acordată de o bancă centrală care naţionalizează banii, impune reglementări privind mijlocul legal de plată şi creează lichiditate.

7.              Contractul este nul în toate situaţiile, întrucât pricinuieşte o vătămare relevantă terţelor părţi – crizele economice agravate de banca centrală –, mult mai gravă decât cea cauzată de un falsificator de bani.

4.

Depozitul neregulat de bani, tranzacţiile cu clauză de răscumpărare şi contractele de asigurări de viaţă

În aceste prime trei capitole am efectuat o analiză a naturii juridice a contractului de depozit neregulat, aceasta putând să servească, printre altele, ca un ghid de încredere pentru identificarea, din varietatea largă de contracte juridice din lumea reală, atât de schimbătoare, a contractelor de împrumut veritabile, a depozitelor neregulate în care obligaţia de păstrare este respectată, precum şi a contractelor cu o natură contradictorie sau chiar frauduloasă. Acesta reprezintă un îndrumar important, de vreme ce ingeniozitatea umană nu cunoaşte limite în privinţa încercării de eludare a principiilor de drept tradiţionale spre folosul personal şi în detrimentul celorlalţi.

În plus, acest pericol este în mod special ridicat atunci când principiile de drept nu sunt definite şi nici apărate în mod adecvat de către autorităţile publice, mai cu seamă într-un domeniu care, asemenea finanţelor, este foarte abstract şi dificil de înţeles pentru majoritatea cetăţenilor.

Tranzacţiile cu clauză de răscumpărare

Ori de câte ori remarcăm, după cum este cazul depozitului de bani, că dispoziţia neîntreruptă asupra bunului este oferită clienţilor cu scopul de a le atrage fondurile[40], pentru ca, mai apoi, să le fie investiţi banii sau folosiţi în tranzacţii private, etc., ar trebui să fim precauţi, independent de forma juridică pe care o ia tranzacţia. De pildă, în anumite contracte cu clauză de răscumpărare, una dintre părţi se angajează să răscumpere de la cealaltă, în orice moment i-ar solicita, un titlu de valoare, drept sau activ financiar la un preţ prestabilit, cel puţin egal cu preţul achitat iniţial pentru bun. În aceste cazuri, opunându-se principiilor de drept, intenţia este aceea de camuflare a unui contract veritabil de depozit neregulat de bani, în care una dintre părţile contractante urmăreşte obiectivul esenţial de garantare a dispoziţiei imediate asupra bunului, pe când cealaltă parte are în vedere scopul sau cauza, incompatibil cu cel de mai sus, acela bine-cunoscut de a aduna resurse monetare spre investire în diverse tranzacţii economice. Pe scurt, acestea sunt de multe ori chiar tranzacţii frauduloase, în care „colectorul” profesionist de depozite încearcă să îşi convingă „clienţii” să îi înmâneze, în condiţii facile şi fără un angajament serios, activele de care dispun, în schimbul promisiunii fundamentale că banii vor rămâne la dispoziţia lor şi le vor fi restituiţi oricând doresc (prin „clauza de răscumpărare”).

Întâlnim o situaţie similară atunci când, după cum se petrec lucrurile mai mult sau mai puţin explicit, o instituţie – de pildă, o bancă – urmăreşte să menţină în mod sistematic sau să „conserve” valoarea de piaţă a acţiunilor sale, desfăşurând o serie de operaţiuni financiare prin care semnalează pieţei că se „garantează” vânzarea acţiunilor la un anumit preţ. Dacă acest lucru este adevărat şi în măsura în care publicul larg crede astfel, suntem martorii unei alte tranzacţii în care se instrumentează, în fond, un contract de depozit neregulat de bani prin investiţii în titluri de valoare, acţiuni sau obligaţiuni, a căror lichiditate pe piaţă este implicit „asigurată”, în permanenţă, de o instituţie demnă de încredere[41]. În consecinţă, nu constituie o surpriză faptul că numeroase crize bancare au apărut mai degrabă în urma vânzării masive de acţiuni ale băncilor decât din retragerea în masă a depozitelor. Se presupunea că aceste acţiuni reprezentau un adăpost sigur al banilor, deoarece garantau dispoziţia lor imediată. Când intră în discuţie solvabilitatea băncii, acţiunile ei sunt primele vândute pe scară largă, fapt pentru care banca devine incapabilă să continue onorarea acordului său implicit de a menţine valoarea de piaţă a acţiunilor. Cel puţin în trecut, aceste vânzări masive au decurs din aceea că asistenţa nediscriminatorie furnizată de băncile centrale băncilor private la nevoie nu a atins punctul unei prezervări neîntrerupte a preţului de piaţă curent al acţiunilor. Cele mai recente crize bancare din Spania şi din alte ţări au demonstrat că, în cele din urmă, singurii „deponenţi” care au înregistrat pierderi au fost acţionarii înşişi.

Există multe alte cazuri „limită”. De exemplu, anumite companii financiare şi holding-uri, pentru a încuraja subscrierea la acţiunile lor, se „angajează” să le răscumpere la preţul iniţial, în orice moment ar solicita acţionarul. În general, ar trebui să fim neîncrezători faţă de o tranzacţie cu clauză de răscumpărare, în care preţul de răscumpărare este fixat şi nu este preţul curent al obiectului respectiv pe piaţa secundară corespunzătoare[42]. Prin urmare, este datoria juristului şi a economistului să îşi întrebuinţeze judecata analitică în studierea acestei tranzacţii economico-financiare şi să decidă cu exactitate ce tip de operaţiune este aceasta, adevărata natură şi consecinţele sale, în lumina principiilor de drept examinate în aceste prime trei capitole şi a implicaţiilor economice pe care le vom analiza în cele ce urmează[43]. În plus, această analiză ar căpăta o însemnătate vitală dacă, la un moment dat în viitor, sistemul financiar actual, clădit pe monopolul deţinut de o bancă centrală publică ar fi vreodată complet privatizat şi s-ar înfiinţa un sistem al liberei întreprinderi bancare (free-banking) supus principiilor generale de drept. În acest caz, actuala reţea complicatăde reglementări bancare ar fi înlocuită de câteva reguli clare, simple, incluse în codurile civil, comercial şi penal. Principalul obiectiv al acestor reguli ar fi garantarea aderării la principiul păstrării neviciate – cerinţa unei rezerve de 100% --, aplicabil nu numai contractelor de depozit neregulat de bani, ci şi oricărei alte tranzacţii economico-financiare în care ţelul principal al participanţilor este acela de a obţine custodia şi păstrarea depozitelor lor. În această ipotetică, cel puţin până în prezent, situaţie, studiul pe care îl propunem le-ar fi de un real folos judecătorilor şi juriştilor pentru a se orienta în bogata şi extrem de complexa varietate de contracte şi tranzacţii ce apar neîncetat în lumea economico-financiară şi le-ar permite determinarea încadrării acestor tranzacţii în rândul celor nule şi/sau criminale, potrivit prescripţiilor civile sau penale generale[44].

În orice caz, ar trebui să evităm atitudinea, în mod egoist defetistă, des întâlnită în sectorul financiar, ce se sprijină pe ideea că perspicacitatea umană va fi capabilă să descopere mijloace tot mai sofisticate de eludare a principiilor universale de drept şi că, prin urmare, aceste principii nu vor fi niciodată respectate şi apărate. Trebuie să ne ferim de această poziţie defetistă, întrucât proliferarea modalităţilor ingenioase de încălcare a acestor principii provine tocmai din faptul că autorităţile publice le-au definit şi apărat întotdeauna într-un mod contradictoriu, ambiguu şi producător de confuzie, rezultatul fiind absenţa conştientizării pe scară largă a importanţei respectării lor. Contrariul este adevărat. Valorile şi opiniile dominante au ajuns în decursul timpului atât de viciate încât, în prezent, oamenii consideră legitim contractul de depozit neregulat cu rezervă fracţionară. Dacă principiile de drept generale ar fi din nou înţelese şi respectate, numărul comportamentelor ilicite ar scădea considerabil, mai cu seamă dacă autorităţile publice s-ar preocupa cu adevărat să prezerve şi să apere drepturile de proprietate corespunzătoare. În acelaşi timp, faptul dovedit că inventivitatea umană caută încontinuu modalităţi noi de transgresare a legii şi de fraudare a celorlalţi nu micşorează cu absolut nimic importanţa fundamentală a unui set de principii clare, care să-i ghideze pe cetăţeni şi să direcţioneze autorităţile în sarcina lor de definire şi apărare a drepturilor de proprietate.

Cazul contractelor de asigurări de viaţă

Asigurarea de viaţă este o instituţie juridică tipic tradiţională, a cărei esenţă şi conţinut au fost foarte bine specificate şi documentate de practica financiară, economică şi actuarială. Cu toate acestea, în ultima perioadă s-a încercat utilizarea sa pentru încheierea unor tranzacţii ce se aseamănă foarte mult cu depozitul neregulat de bani cu rezervă fracţionară. Aceste tentative au avut efecte extrem de nefavorabile asupra dezvoltării şi solvabilităţii ce caracteriza îndeoşte asigurarea de viaţă ca instituţie şi au implicat înşelarea presupuşilor „deponenţi-posesori de poliţe”.

Într-adevăr, dincolo de toate celelalte considerente, este important să înţelegem că nu există nici o legătură între contractul de asigurare de viaţă şi contractul de depozit neregulat de bani. Asigurarea de viaţă este un contract aleatoriu, prin care una dintre părţi, partea contractantă sau deţinătorul poliţei, se angajează să achite prima sau preţul operaţiunii, iar, în contraprestaţie, cealaltă parte, compania de asigurări, este de acord să plătească anumite beneficii, după cum posesorul poliţei decedează sau supravieţuieşte la expirarea termenului specificat în contract. Prin urmare, primele plătite de posesorul poliţei încetează cu desăvârşire să îi fie disponibile, iar dispoziţia este transferată în întregime asigurătorului[45]. Aşadar, toate contractele de asigurare de viaţă implică un schimb de bunuri prezente, certe pentru bunuri viitoare, incerte – deoarece plata lor depinde de un eveniment nesigur, cum ar fi decesul sau supravieţuirea posesorului poliţei. Contractul de asigurare de viaţă este astfel echivalentul unei tranzacţii de economisire – în care proprietatea şi dispoziţia asupra bunurilor prezente sunt cedate în schimbul proprietăţii şi al dispoziţiei asupra bunurilor viitoare –, însă este o formă de economisire încheiată, deoarece face posibilă primirea unei sume considerabile chiar din momentul executării contractului, presupunând că se produce evenimentul incert anticipat – de pildă posesorul poliţei decedează. Orice altă metodă tradiţională de economisire – operaţiunea de credit, sau clasicul mutuum, – ar necesita o perioadă îndelungată de economisire pentru a acumula capitalul plătit de o companie de asigurări în caz de deces. Cu alte cuvinte, contractele de asigurare de viaţă, calculul probabilităţilor bazat pe tabelele de mortalitate şi supravieţuire şi principiul reciprocităţii sau al divizării pierderii între toţi posesorii de poliţe ce susţin o instituţie fac posibilă, încă din primul moment, primirea, în cazul producerii evenimentului anticipat, a unei sume semnificative de bani care, prin alte metode, ar putea fi acumulată doar după mulţi ani de zile.

În plus, asigurarea de viaţă este un contract pe termen lung, care încorporează componente complexe de ordin financiar şi actuarial, necesitând investirea precaută a unor resurse importante. Dispoziţia asupra acestor resurse este transferată companiei mutuale sau de asigurări de viaţă, care trebuie să colecteze şi să investească rezervele calculate matematic, ce servesc la realizarea plăţilor viitoare la care este obligată. Aceste sume sunt denumite „matematice” întrucât rezultă din calcularea probabilităţilor decesului şi supravieţuirii potrivit tabelelor de mortalitate, care sunt o sursă de foarte mare încredere şi foarte stabilă pentru majoritatea populaţiilor occidentale. Este posibilă calcularea, cu o probabilitate de pierdere cât de mică se doreşte, a sumei de bani necesare plăţii tuturor beneficiilor garantate. Vom examina mai târziu deosebirile radicale care există, din punct de vedere economic-financiar, între asigurarea de viaţă şi contractul de depozit neregulat cu rezervă fracţionară. În contrast faţă de asigurarea de viaţă, contractul de depozit neregulat nu permite calcularea probabilităţilor, deoarece instituţia – activitatea bancară cu rezervă fracţionară – nu se află într-o stare de independenţă completă faţă de retragerea masivă a depozitelor.

O complicaţie adiţională s-a ivit din cauza faptului că anumite tipuri de asigurări de viaţă includ dreptul de răscumpărare. Aceasta înseamnă că deţinătorul poliţei poate să anuleze contractul şi să încaseze în numerar valoarea de lichidare matematic calculată a poliţei sale. Anumiţi teoreticieni au susţinut poziţia conform căreia poliţele de asigurare care includ „valoarea de răscumpărare” se aseamănă extrem de mult cu contractele de depozit neregulat de bani cu rezerve fracţionare[46]. Împotriva acestei păreri, este importantă precizarea că existenţa sau non-existenţa unui depozit neregulat disimulat depinde, în cele din urmă, de adevăratul motiv, scop sau cauză subiectivă cu care este încheiat contractul. După cum se obişnuieşte în cazul poliţelor tradiţionale de asigurări de viaţă, dacă clientul intenţionează să păstreze poliţa până la expirarea termenului său şi nu îşi dă seama că poate preschimba fondurile în orice moment, tranzacţia nu este, în mod limpede, un depozit neregulat, ci un contract clasic de asigurări de viaţă. Acest tip de asigurare este vândut în ideea că răscumpărarea reprezintă „o ultimă instanţă”, o soluţie la care se recurge doar în situaţii de nevoie stringentă, când familia nu reuşeşte absolut deloc să continue plăţile corespunzătoare poliţei care este atât de necesară liniştii sufleteşti a tuturor membrilor săi[47].

Trebuie să recunoaştem, cu toate acestea, că în ultima vreme (majoritatea) băncilor şi altor instituţii financiare a exercitat o presiune constantă cu scopul de eradicare a distincţiilor clasice fundamentale şi de estompare a graniţelor dintre contractul de asigurare de viaţă şi contractul de depozit bancar[48].

Adevăratele operaţiuni de depozit de bani au început să fie introduse pe piaţă deghizate sub forma poliţelor de asigurări de viaţă. Principalul motiv de vânzare înfăţişat clienţilor este acela că, prin intermediul acestor tranzacţii, nu este necesar să se angajeze în operaţiuni de economisire pe termen lung ce implică plăţi regulate, întrucât fondurile înmânate companiei de asigurări pot fi recuperate în orice moment, fără plata unor penalităţi sau a altor speze, putând chiar să presupună primirea unei dobânzi. Un motiv pentru care companiile maschează aceste operaţiuni sub forma poliţelor de asigurări de viaţă este acela de a beneficia de cunoscutele incitative ce decurg din sistemul de impozitare pe care le acordă orice guvern din ţările dezvoltate companiilor de asigurări, ca o recunoaştere a influenţei benefice pe care o exercită asupra societăţii la toate nivelurile, ca promotori ai economisirii şi prevederii voluntare şi, în consecinţă, ai creşterii economice non-inflaţioniste, continue şi ai dezvoltării naţiunii. Astfel, operaţiunile fictive de „asigurări de viaţă” au făcut obiectul unei negocieri în masă şi nu au fost nimic altceva decât depozite camuflate, deschise cu uşurinţă de populaţie, persoane care au socotit că în orice moment îşi pot recupera banii fără eforturi dacă doresc acest lucru sau dacă doresc doar să îi plaseze într-o altă instituţie financiară. Acest fapt a generat o mare confuzie. De pildă, sumele ce corespund depozitelor bancare (operaţiuni ce sunt complet independente de asigurările de viaţă) au fost incluse în statistica oficială a primelor de asigurări de viaţă, iar, în mijlocul marii confuzii existente pe piaţă, poliţele tradiţionale de asigurări de viaţă au fost discreditate, iar definiţia lor subminată[49].

Din fericire, se pare că revenim la normalitate; atât asigurătorii privaţi tradiţionali, cât şi autorităţile publice au început să realizeze că nimic nu subminează asigurările de viaţă mai mult decât anularea distincţiei dintre ele şi depozitele bancare. Această confuzie a dăunat tuturor: asigurării tradiţionale de viaţă, care a pierdut mare parte din incitativele asociate sistemului de impozitare şi s-a confruntat cu o intervenţie şi un control tot mai amplu exercitat de banca centrală şi autorităţile monetare; clienţilor, care au renunţat la tipul de gândire caracteristic asigurării de viaţă, au făcut depozite bancare şi viceversa; băncilor, care în numeroase situaţii au atras fondurile din depozitele veritabile (deghizate ca asigurare de viaţă) şi au încercat să facă investiţii pe termen lung pe baza lor, punându-şi astfel în pericol solvabilitatea; şi, în final, autorităţilor publice cu rol de supraveghere, care au pierdut treptat controlul asupra instituţiei asigurării de viaţă, a cărei definiţie a devenit neclară şi care a fost preluată într-o mare măsură de o altă instituţie – banca centrală. Băncile reprezintă un gen total distinct de instituţie, ale cărei fundamente financiare şi juridice lasă mult de dorit, după cum bine se observă.



[1] A se vedea Bertrand de Jouvenel, „The European Intellectuals and Capitalism”, în Friedrich A. Hayek, ed., Capitalism and the Historians, University of Chicago Press, Chicago, 1954. [Traducere în limba română de Dragoş Aligică şi Sorin Ioniţă cu titlul Capitalismul şi istoricii, Editura Humanitas, Bucureşti, 1998. – n.t.]

[2] Shepard B. Clough, The Economic Development of Western Civilization, McGraw-Hill, New York, 1959, p. 109; sublinierea ne aparţine.

[3] După cum ştim, din faptul că depozitul neregulat de bani este un contract de depozit rezultă că i se aplică actio depositi directa. Juriştii romani au elaborat acest concept, prin care se arată că este la latitudinea deponentului să decidă momentul în care să i se restituie depozitul. Această dispoziţie este atât de categorică, încât revendicarea deponentului este considerată a fi echivalentă cu proprietatea asupra banilor depozitaţi – de vreme ce tantundem-ul depozitului este pe deplin şi instantaneu la dispoziţia sa.

[4] A se vedea Luis de Molina, Tratado sobre los cambios, lucrare editată şi prefaţată de Francisco Gómez Camacho, Disputation 408, 1022 d., p. 138. După cum am văzut, Juan de Lugo împărtăşeşte opinia lui Molina şi la fel procedează şi Domingo de Soto, chiar dacă într-o măsură mai redusă. Toţi ceilalţi membri ai Şcolii de la Salamanca, îndeosebi Dr. Saravia de la Calle, ca jurişti înţelepţi, fideli tradiţiei de drept romane, erau ostili activităţii bancare cu rezervă fracţionară, în pofida presiunilor la care erau supuşi şi a practicilor pe care le mărturiseau.

[5] A se vedea F. A. Hayek, „Richard Cantillon (1680–1734)”, în The Collected Works of F. A. Hayek, vol. 3: The Trend of Economic Thinking: Essays on Political Economists and Economic History, p. 159. A se vedea, de asemenea, articolul clasic al lui Henry Higgs, „Richard Cantillon”, în The Economic Journal 1, iunie 1891, p. 276–284. A se vedea, în final, A. E. Murphy, Richard Cantillon: Entrepreneur and Economist.

[6] Pe acest subiect, a se vedea p. 194 şi urm. din „Dictamen de Joaquín Garrigues”, inclus în cartea La cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona, p. 159–209. În această carte remarcabilă, multe dintre argumentele împotriva tezei că, în cazul depozitului neregulat de titluri de valoare ca bunuri fungibile, se transferă dispoziţia deplină sunt, aşadar, direct aplicabile în critica adresată aceleiaşi teorii, însă referitoare la depozitul neregulat de bani ca bun fungibil. Vom include aceste argumente în studiul nostru ori de câte ori acest lucru se impune.

[7] Contrariul acestei propoziţii ar constitui o contradicţie logică inadmisibilă; Florencio Oscáriz Marco comite însă această eroare. El susţine că depozitele de bunuri în vrac nu sunt depozite neregulate „întrucât nu există posibilitatea de a le utiliza şi, într-o măsură chiar mai redusă, de a le lua după cum doreşti, ci doar capacitatea de a le amesteca”, în vreme ce, în cazul depozitelor din alte bunuri fungibile (banii), el consideră, în chip misterios, că există acolo un transfer al capacităţii de utilizare şi al dispoziţiei, transfer care transformă depozitele în „împrumuturi”. Pe lângă această eroare conceptuală, Oscáriz comite o eroare terminologică: el citează decizia Curţii Supreme Spaniole privind un depozit de ulei, realizat de nişte comercianţi de măsline – este vorba despre decizia Curţii Supreme Spaniole din 2 iulie 1948 –, într-o analiză a „cazului singular” al depozitelor de bunuri în vrac. În realitate, depozitul de bunuri în vrac constituie cel mai bun exemplu imaginabil pentru un depozit de bunuri fungibile, sau depozit neregulat. A se vedea Oscáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda, p. 110–112.

[8] A se vedea La cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona.

[9] Acest tip de decizie contrastează cu tendinţa unor hotărâri judecătoreşti corecte, luate prin declaraţia conform căreia depozitarii americani de cereale au acţionat fraudulos în anii 1860, când şi-au însuşit o parte din depozitele de cereale pe care trebuiau să le păstreze şi au făcut speculaţii cu ea pe piaţa din Chicago. În faţa acestui eveniment deconcertant, Rothbard se întreabă:

„De ce legea privind depozitul de cereale... s-a îndreptat exact în direcţia opusă, cu toate că circumstanţele – de depozitare a unor bunuri fungibile – erau identice?... Să fie faptul că bancherii au desfăşurat o activitate de lobby mult mai susţinută decât agricultorii?”

A se vedea Murray N. Rothbard, The Case Against the Fed, Ludwig von Mises Institute, Auburn, Alabama, 1994, p. 43. Aceeaşi doctrină juridică validă se regăseşte în deciziile judecătoreşti spaniole privind depozitele de ulei în vrac din presele/fabricile de producere a uleiului de măsline. (A se vedea decizia Curţii Supreme Spaniole din 2 iulie 1948.)

[10] A se vedea nota de la p. 73 din cartea lui E.T. Powell, Evolution of Money Markets, Cass, Londra, 1966, şi comentariile lui Mark Skousen cu privire la această decizie în cartea sa The Economics of a Pure Gold Standard, Ludwig von Mises Institute, Auburn, Ala., 1977, p. 22–24. Două cazuri precedente deciziei Lordului Cottenham au fost hotărârea lui Sir William Grant din 1811 în Carr v. Carr şi cea luată cinci ani mai târziu în Devaynes vs. Noble. A se vedea J. Milnes Holden, The Law and Practice of Banking, vol. 1: Banker and Customer, Pitman Publishing, Londra, 1970, p. 31–32 şi 52–55.

[11] De necrezut, Cantillon nu menţionează în Essai acest binecunoscut fapt, pretextând că „nu a putut obţine informaţiile exacte despre…banii gheaţă păstraţi în seif pentru plata tuturor depozitelor” (p. 407). Trebuie să presupunem că Essai a fost scris în primul rând pentru a-i facilita lui Cantillon apărarea în procesele cu clienţii săi.

* Hans Kelsen – n. t.

[12] José Luis Albácar López şi Jaime Santos Briz, Código Civil: doctrina y jurisprudencia, Editorial Trivium, Madrid, 1991, vol. 6, p. 1770. Codul Civil al lui Navarra, la legea 554 de la sfârşitul titlului 2, face de asemenea referire la depozitul neregulat:

„Când într-un depozit al unui bun fungibil depozitarului i se încredinţează, expres sau tacit, puterea de a utiliza bunul, se vor aplica prevederile stipulate pentru împrumutul monetar în legile 532, 534 şi 535.”

După cum se observă, se repetă aproape identic conţinutul Articolului 1768 din Codul Civil spaniol.

[13] Interesant este faptul că bancherii spanioli, când precizează condiţiile generale pentru diversele contracte de conturi curente pe care le oferă, evită să întrebuinţeze cuvântul „depozit”, de teama unor repercusiuni legale pe care le implică acest tip de contract (mai cu seamă acuzaţia de însuşire ilicită). Ei evită, de asemenea, termenii „împrumut” şi „credit”, întrucât, deşi ar fi acoperiţi din punct de vedere legal dacă denumesc „împrumuturi” depozitele neregulate de bani, este evident că, pentru afaceri, ar fi mult mai dificilă atragerea depozitelor de la clienţi, dacă aceştia ar fi în general conştienţi că, prin deschiderea unui cont curent, ei acordă de fapt banii cu împrumut băncii, mai degrabă decât să facă un depozit.Prin urmare, bancherii preferă să menţină ambiguitatea şi confuzia actuală, din moment ce lipsa de claritate prezentă în contracte le aduce avantaje, cât timp beneficiază de privilegiul de practicare a unei rate fracţionare a rezervelor şi sunt sprijiniţi de banca centrală în eventualitatea unei crize de lichiditate. Se întâmplă însă ca, uneori, propriile clasificări ale operaţiunilor pe care le desfăşoară bancherii să îi trădeze. De pildă, a şasea condiţie generală stabilită de Banca Bilbao-Vizcaya pentru scontarea poliţelor sună astfel:

„Indiferent de diferitele conturi şi operaţiuni ale ordonatorului, fie că sunt în numerar, titluri de valoare, garanţii sau un alt tip de document ce le reprezintă, şi independent de modul în care sunt specificate... banca este autorizată să le compenseze prin împrumuturile pe care alege să le contracteze pentru orice beneficiu,inclusiv orice tip de depozit... această condiţie se va aplica chiar şi operaţiunilor şi împrumuturilor pe care ordonatorul le acordase băncii anterior tranzacţiei curente.”

Mai mult, în vreme ce Banca Bilbao-Vizcaya, privitor la depozitul la vedere reprezentat de a­şa-numitul „carnet de evidenţă a economisirii”, îl consideră pe acesta ca fiind „creanţa justificativă reprezentând dreptul posesorului de a cere şi a obţine rambursarea parţială sau totală a soldului în favoarea sa”, Banca Hispano-americană merge şi mai departe, afirmând că acest carnet „constituie documentul nominal şi netranzacţionabil care este dovada proprietăţii deţinute de posesorul său”. După cum observăm, în cazul al doilea, banca, fără ca măcar să îşi dea seama de acest lucru, atribuie contractului de depozit statut de proprietate; întâmplător, această clasificare este mult mai apropiată de adevărata natură juridică a instituţiei – dată fiind dispoziţia permanentă în favoarea deponentului –, în comparaţie cu creanţa unui simplu împrumut asupra sumei depozitate. Despre acest subiect, a se vedea Garrigues, Contratos bancarios, p. 368-379, notele 31 şi 36. Garrigues notează că bancherii privaţi nu desemnează explicit contractele de depozit neregulat de bani, ci denumesc depozitele la vedere, de obicei, conturi curente, după cum deducem dintr-o cercetare a formularelor de eliberare a depozitelor şi a termenilor generali ai conturilor, precum şi din registrele băncii, a soldurilor etc. Mai mult, această reluctanţă în a vorbi despre „depozite de bani” este evidentă chiar în bilanţul băncilor,unde nu există nici o menţiune privitoare la ele, iar depozitele neregulate de bani sunt încadrate la categoria „Conturi curente”, sub rubrica de „Creditori” din partea de pasiv. Astfel, dintr-un punct de vedere juridic şi contractual, cu acordul autorităţilor financiare, bancherii au urmărit deliberat să ascundă adevărata natură juridică a activităţilor pe care le desfăşoară, mai cu seamă faţă de terţi şi clienţi. Efectele acestei confuzii create de bănci sunt studiate de Jörg Guido Hülsmann în articolul său „Has Fractional-Reserve Banking Really Passed the Market Test?”, The Independent Review 7, nr. 3, iarna 2003, p. 399–422.

[14] Garrigues, Contratos bancarios, p. 363; sublinierea noastră.

[15] De neînţeles este faptul că experţii noştri de marcă în drept comercial se precipită să ofere o justificare deliberată a activităţii bancare cu rezervă fracţionară, păstrând în acelaşi timp conceptul de depozit neregulat, prin intermediul artificiului unei redefiniri a dispoziţiei, fără a se opri puţin pentru a examina factorii care fac imposibilă echivalarea contractului de depozit neregulat cu contractul de împrumut. Pare că Garrigues nu este conştient, în cele din urmă, că redefinirea sa presupune implicit echivalarea contractelor de depozit şi împrumut – cel puţin din perspectiva bancherului (adică a celui ce încasează). Din acest motiv nu simte că se impune avansarea unui argument dezvoltat împotriva echivalării contractelor şi a depozitelor, întrucât un asemenea argument ar fi subminat doctrina pe care o susţine ulterior. Această atitudine este uşor de înţeles din partea unui cercetător faimos, ai cărui principali clienţi erau băncile şi bancherii ţării şi care s-ar fi gândit de două ori înainte să îşi pună în pericol prestigiul şi poziţia academică, prin punerea sub semnul întrebării a legitimităţii unei instituţii atât de influente precum activitatea bancară cu rezervă fracţionară, ce era profund înrădăcinată în practicăşi susţinută de către stat. În plus, pe durata anilor în care Garrigues şi-a elaborat teoriile, putea să conteze pe sprijin doar din partea unei teorii economice care, paralizate de doctrinele keynesiene (a se vedea nota 20 în ibidem), justificau orice sistem de expansiune a creditului, oricât de expeditiv, plecând de la presupunerea eronată că aceasta ar aduce avantaje „activităţii economice”. Pe perioada acelor ani de pauperitate doctrinară în teoria economică, singura apărare posibilă a proceselor de interacţiune socială împotriva practicilor bancare ar fi fost respectarea strictă a principiilor fundamentale ce guvernează depozitul neregulat, care a primit, din nefericire, un sprijin foarte scăzut din partea teoreticienilor mainstream, fiind abandonată rapid. În pofida tuturor acestor circumstanţe potrivnice, a scrierilor lui Garrigues şi alte altora care s-au concentrat pe acelaşi subiect, persistă o impresie inconfundabilă: aceea că, pentru a justifica ce nu poate fi justificat, teoreticienii elaborează cel mai forţat raţionament juridic şi manevre artificiale pentru a investi cu aparenţe legale o activitate ce rezultă dintr-un privilegiu scandalos, nedrept, acordat de către stat.

[16] A se vedea, de pildă, tratamentul juridic dat cauzei contractelor de către Dabin, în La teoría de la causa.

[17] Pentru Antonio Gullón,

echivalarea depozitului neregulat cu mutuum reprezintă tot un artificiu, care intră în conflict cu dorinţa adevărată a părţilor. Deponentul banilor, de pildă, nu intenţionează să acorde un împrumut depozitarului. După cum se petrec lucrurile în cazul unui depozit regulat, el doreşte păstrarea bunului şi să rămână în permanenţă la dispoziţia sa. Se întâmplă să atingă aceste obiective cu mai multă uşurinţă cu un depozit neregulat decât cu un depozit regulat, din moment ce, în cazul acestuia din urmă, riscă să piardă depozitul în condiţiile petrecerii unui accident inevitabil, iar el, şi nu depozitarul, va suporta pierderea. În vreme ce, cu depozitul neregulat, depozitarul este dator cu un anumit tip de bun, care, ca atare, nu este niciodată pierdut.” (sublinierea noastră)

Citat de José Luis Lacruz Berdejo, Elementos de derecho civil, ediţia a treia, José María Bosch, Barcelona, 1995, vol. 2, p. 270.

[18] Această concepţie subiectivistă reprezintă fundamentul logicii acţiunii pe care este construită întreaga teorie economică, potrivit Şcolii austriece de economie, fondată de Carl Menger. Despre acest subiect, a se vedea articolul nostru „Génesis, esencia y evolución de la Escuela Austriaca de Economía”, publicat în Huerta de Soto, Estudios de economía política, p. 17–55.

[19] Francisco Belda, urmând exemplul lui Luis de Molina şi Juan de Lugo, are impresia că rezolvă această contradicţie folosind aserţiunea facilă, simplistă, potrivit căreia „fiecare dintre cei doi deţine dreptul deplinde a vedea operaţiunea din perspectiva care îl avantajează cel mai mult”. Belda nu înţelege însă că problema este întru totul diferită, din moment ce există o diferenţă fundamentală şi o contradicţie esenţială între cauzele care motivează părţile să intre în contract: nu faptul că fiecare parte are o opinie asupra contractului care îl avantajează constituie problema, ci aceea că îndeplinirea scopului, sau cauzei, uneia dintre părţi (investirea fondurilor de către bancher) împiedică realizarea încununată de succesa scopului sau cauzei celeilalte părţi (custodia, păstrarea şi dispoziţia neîntreruptă asupra banilor). A se vedea Belda, S.J., „Ética de la creación de créditos según la doctrina de Molina, Lesio y Lugo”, p. 64–87. A se vedea de asemenea Oscáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda, n. 83, p. 48.

[20] Faptul că, uneori, deponenţii încasează dobândă nu afectează absolut deloc scopul esenţial al depozitului, care este acela de păstrare a banilor. Dobânda fiind atractivă, deponentul încrezător se va repezi asupra ofertei, dacă are încredere în bancher. Însă în cazul unui depozit veritabil, deponentul ar intra în contract chiar dacă nu ar primi nici o dobândă, ci ar trebui să plătească o taxă de depozit. Natura esenţială a contractului nu este alterată de plata contra naturam (nenaturală) a unei dobânzi către deponenţi, acest fapt în sine semnalând că bancherii folosesc, în mod nepermis, banii ce le-au fost încredinţaţi.

[21] Este semnificativ că singura referinţă teoretică menţionată de Garrigues în cartea sa, Contratos bancario, este Treatise on Money a lui Keynes, pe care o citează explicit de cel puţin două ori în textul cărţii (p. 357 şi 358) şi de două ori în notele de subsol (p. 352 şi 357, n. 1, respectiv 11). Plecând de o asemenea bază teoretică, nu ne mai miră absolut deloc confuzia evidentă în întregul demers al lui Garrigues referitor la depozitul neregulat. Pare că instinctul său juridic remarcabil îl îndrepta în direcţia corectă, în vreme ce tratatele de economie despre activitatea bancară pe care le citea îl abăteau de la aceasta.

[22] Garrigues, Contratos bancarios, p. 367; sublinierea noastră. Surprinzător, Garrigues nu înţelege că, în termeni economici, dubla dispoziţie înseamnă că „devine posibilă crearea unei oferte fictive dintr-o marfă, aşadar, să-i faci pe oameni să creadă că există o ofertă care nu există”. A se vedea William Stanley Jevons, Money and the Mechanism of Exchange, D. Appleton, New York, 1875 şi Kegan Paul, Londra, 1905, p. 210. A convinge populaţia de existenţa unui stoc fictiv de bunuri fungibile reprezintă dovada decisivă a ilegitimităţii tuturor depozitelor neregulate (de bunuri fungibile) pentru care este admisă practicarea unei rate fracţionare a rezervelor (orice rată mai mică decât 100%).

[23] Garrigues, făcând dovada expresivităţii sale caracteristice, conchide că în acest contract „bancherul contează pe bani ca şi cum ar fi ai săi, iar clientul contează pe bani chiar dacă nu sunt ai săi”. Soluţia acestui aparent paradox este foarte simplă, deoarece chiar dacă clientul a încetat să deţină banii, el continuă să aibă dreptul de a cere custodia şi păstrarea tantundem de către bancher în orice moment; cu alte cuvinte, a unei rate a rezervelor de 100%, rămânând fideli naturii juridice fundamentale, ontologice a contractului de depozit neregulat de bani, pe care am analizat-o în capitolul 1. A se vedea Garrigues, Contratos bancarios, p. 368.

[24] Ibidem, n. 31 la p. 367–368.

[25] Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 132.

[26] A se vedea Hernández-Tejero Jorge, Lecciones de derecho romano, p. 107–108. Hernández-Tejero însuşi aduce următorul exemplu, care se aplică perfect cazului pe care îl discutăm aici: „Dacă o persoană îi încredinţează alteia un bun într-un depozit, iar persoana care primeşte bunul consideră că tranzacţia este un împrumut, sau mutuum, atunci nu există nici depozitul, nici împrumutul.”

[27] În plus, este evident că permisiunea sau autorizarea de utilizare a bunului nu poate fi presupusă, ci trebuie demonstrată în fiecare caz în parte. Pare puţin probabil ca o asemenea dovadă să fie posibilă pentru cele mai multe contracte de depozit în care au fost implicaţi indivizii.

[28] Despre contractele aleatoare, a se vedea Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 1: La obligación y el contrato en general, p. 350–352. Este important să subliniem că existenţa unui contract de depozit neregulat de bani cu rezervă fracţionară cu o natură aleatoare, căruia i se aplică legea numerelor mari (lucru, în realitate, imposibil), este un fapt cu totul marginal în raport cu alte aspecte critice pe care le-am evidenţiat la adresa acestui tip de contract.

[29] Reacţia normală a cetăţenilor argentinieni împotriva crizei bancare din 2001 şi blocarea ulterioară a tuturor depozitelor la vedere pe care le deţineau (cunoscută sub numele de corralito) oferă o ilustrare empirică perfectă a adevăratului obiectiv de păstrare al contractelor de depozit bancar şi a imposibilităţii activităţii bancare cu rezervă fracţionară, în absenţa unui împrumutător de ultimă instanţă.

[30] „Dictamen del seńor de Diego (Felipe Clemente)” în La cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona, p. 370–371. Este adevărat că Felipe Clemente de Diego face acest comentariu ca răspuns la argumentul bancherilor, care doreau să apere validitatea contractului de depozit neregulat de titluri de valoare, cu o rată fracţionară a rezervelor, în care depozitarului i s-ar permite utilizarea nerestricţionată a bunurilor depozitate, asemenea unui contract de depozit neregulat de bani. După cum am precizat însă, argumentele pro şi contra la adresa oricăreia dintre cele două instituţii sunt identice, întrucât ambele sunt contracte de depozit neregulat de bunuri fungibile şi au aceeaşi natură, cauză, scop şi circumstanţe juridice. Pasquale Coppa-Zuccari reliefează, de asemenea, natura contradictorie a contractului de depozit neregulat de bani, care, sub forma în care este „legalizat” de guverne, nu reprezintă nici depozit, nici împrumut, în „La natura giuridica del deposito Bancario”, Archivio giuridico „Filippo Serafini”, Modena n. s. 9, 1902, p. 441–472.

* Novatio =înlocuirea unui contract cu un altul sau a unei părţi din contract cu o alta – n.t.

[31] Nu susţinem teoria potrivit căreia „depozitele” la termen nu reprezintă, din punct de vedere juridic, contracte de împrumut, sau mutuum, întrucât atât natura lor juridică, precum şi cea economică reflectă toate condiţiile fundamentale studiate în capitolul 1 ale împrumutului, sau mutuum-ului. Printre specialiştii care încearcă să justifice teoria potrivit căreia „depozitele” la termen nu reprezintă nişte împrumuturi, se remarcă José Luis García-Pita y Lastres cu articolul său, „Los depósitos bancarios de dinero y su documentación”, îndeosebi p. 991 şi urm. Argumentele expuse de García-Pita y Lastres asupra acestui subiect nu au reuşit să ne convingă.

[32] Cu alte cuvinte, activitatea bancară cu rezerve fracţionare se află în contradicţie cu principiile tradiţionale de drept, ea subzistând doar în urma unui act de interferenţă coercitivă, prezent într-o dispoziţie oficială sau act legislativ ce instituie privilegiul, de care ceilalţi agenţi economici nu pot beneficia şi care stabileşte în mod expres că este legală activitatea bancherilor de păstrare a unei rate fracţionare a rezervelor (Articolul 180 din Codul Comercial spaniol).

[33] Garrigues, Contratos bancarios, p. 375.

[34] Ibidem, p. 365.

[35] Ibidem, p. 367. García-Pita y Lastres apără aceeaşi teorie în lucrarea sa „Los depósitos bancarios de dinero y su documentación”, în care ajunge la concluzia că

„în anumite circumstanţe, în loc să privim ‚dispoziţia’ ca un simplu drept de a revendica rambursarea imediată, ar trebui să o considerăm o combinaţie de comportamente şi activităţi economice şi financiare, al căror scop este acela de a face posibilă rambursarea.” (p. 990)

El continuă în acelaşi spirit în lucrarea „Depósitos bancarios y protección del depositante”, p. 119–226. Adoptând aceeaşi perspectivă, Eduardo María Valpuesta Gastaminza susţine că

„banca nu este ţinută de nici o obligaţie de păstrare a bunului depozitat, ci custodia devine mai degrabă o responsabilitate de a întrebuinţa cu prudenţă atât resursele clienţilor, cât şi pe cele ale băncii, şi a le păstra disponibile, fapt care este de asemenea asigurat prin reglementările legitime ale statului (care fixează condiţiile privind rezerva, limitele de asumare a riscului etc.)” (p. 122-123)

A se vedea „Depósitos bancarios de dinero: libretas de ahorro” în Contratos bancarios, Enrique de la Torre Saavedra, Rafael García Villaverde şi Rafael Bonardell Lenzano, ed., Editorial Civitas, Madrid, 1992. Aceeaşi doctrină a fost adoptată recent în Italia de Angela Principe în cartea sa La responsabilitŕ della banca nei contratti di custodia, Editorial Giuffrč, Milano, 1983.

[36] Garrigues, Contratos bancarios, p. 365.

[37] Mai mult, în acest caz, criteriul standard al „prudenţei” nu poate fi aplicat: o bancă imprudentă poate să aibă succes în speculaţiile sale şi să îşi prezerve solvabilitatea, după cum este posibil ca un bancher foarte „prudent” să fie afectat serios de crizele de încredere care urmează inevitabil falselor avânturi economice (boom), ce sunt generate de însuşi sistemul bancar practicant al rezervei fracţionare. Astfel că prudenţa joacă un rol minor acolo unde există o încălcare a singurei condiţii în măsură să garanteze îndeplinirea în orice moment a angajamentelor asumate de bancă – i.e., o rată a rezervelor de 100%.

* Specialist în calcule statistice privitoare la asigurări – n. t.

[38] Rothbard, The Case Against the Fed, p. 90–106. Iată modul în care explica Rothbard rolul diriguitor jucat de bancherii privaţi, îndeosebi J. P. Morgan, în crearea sistemului Rezervelor Federale americane (Fed.):

„Înclinaţia favorabilă a lui J. P. Morgan pentru o bancă centrală a fost intensificată de amintirea faptului că banca la care tatăl său a fost partener secund – firma londoneză George Peabody and Company – a fost salvată de la faliment în Panica din 1857 de un credit de urgenţă acordat de Banca Angliei. Morgan senior a preluat firma după retragerea lui Peabody, iar numele acesteia a devenit J. S. Morgan and Company.” (p. 93, n. 22)

[39] Hayek, The Fatal Conceit, p. 103–104.

[40] Numeroase tranzacţii ilicite sunt însoţite de „garanţia” unei dispoziţii continue, cu scopul de a-l convinge pe client că nu este necesară renunţarea la dispoziţie, nici realizarea sacrificiului impus de acordarea unui împrumut. Această practică sporeşte uşurinţa atragerii de fonduri, mai cu seamă în cazul unui client naiv şi care poate fi tentat, ca în cazul derulării oricărei imposturi sau escrocherii, cu posibilitatea câştigării unor profituri ridicate fără nici un efort sau risc.

[41] Ducând până la extrem această linie de argumentare, întreaga bursă de valori poate fi văzută ca un mobilizator al depozitelor veritabile, dacă statul ar garanta în permanenţă crearea lichidităţii necesare pentru menţinerea indecşilor bursieri. Din motive de capital politic, guvernele şi băncile centrale au insistat cel puţin ocazional în urmărirea acestui obiectiv şi acestei politici, pe durata numeroaselor crize bursiere.

[42] Un alt exemplu de depozit simulat este cesiunea temporară cu clauză de răscumpărare la vedere. Această tranzacţie este operată asemenea unui împrumut din partea clientului acordat băncii: garanţia este reprezentată de titluri de valoare, în mod obişnuit certificate de obligaţiuni naţionale, în cazul nerespectării acordului de către bancă. Împrumutul este purtător de dobândă la o rată convenită, dobândă ce se calculează până la data specificată şi este returnată la simpla solicitare a „împrumutătorului”, anterior acestui termen. Dacă el exercită această opţiune de anulare prematură, suma rezultată ce trebuie să îi fie achitată se calculează prin capitalizarea dobânzii la suma iniţială şi cu rata convenită până la data la care îşi exercită opţiunea. Pentru client, această operaţiune este echivalentă cu un împrumut garantat cu titluri de valoare, combinat cu o opţiune americană. Opţiunea reprezintă un acord prin care se oferă dreptul, dar nu şi obligaţia, de a cumpăra sau de a vinde o anumită cantitate dintr-un activ la o anumită dată sau până la o anumită dată. O opţiune de cumpărare se numeşte call option, iar o opţiune de vânzare, put option. Dacă dreptul acordat durează până la o dată precizată, opţiunea este numită opţiune „americană”; dacă se referă la o dată anumită, opţiune „europeană”. Cel ce achiziţionează dreptul compensează cealaltă parte prin intermediul plăţii unei prime în momentul finalizării contractului. Clientul îşi va exercita opţiunea doar dacă ratele dobânzii plătite la noile depozite la termen ce ajung la maturitate în acelaşi timp cu al său depăşesc rata pe care a negociat-o iniţial. El nu va exercita opţiunea dacă ratele dobânzii scad, chiar dacă are nevoie de lichiditate, întrucât, în condiţii normale, va reuşi să obţină un împrumut pentru restul perioadei la o rată a dobânzii mai scăzută, oferind certificatele de obligatar drept garanţie. Anumite instituţii oferă aceste contracte chiar însoţite de serviciile de casierie caracteristice conturilor curente, astfel încât clientul poate să emită cecuri şi să achite facturi prin debit direct. Băncile utilizează acest contract ca o modalitate de speculare cu titluri de valoare, întrucât populaţia le finanţează, iar băncile păstrează profiturile. Mulţumim profesorului Ruben Manso pentru detaliile oferite referitoare la acest tip de operaţiune.

[43] O altă problemă interesantă este cea a modalităţii de a determina concret când anume „depozitele” la termen (creditele) cu un termen foarte scurt devin depozite veritabile. Regula generală este clară, şi anume intenţia subiectivă a părţilor trebuie să predomine, iar după scadenţă toate creditele devin depozite ce necesită păstrarea unei rezerve de 100% până la retragere, însă, din motive practice, o limită temporară este adeseori necesară (o lună?, o săptămână?, o zi?), după trecerea căreia creditele acordate băncii ar trebui să fie văzute ca depozite reale. În ceea ce priveşte a­şa-zisele mijloace secundare de efectuare a schimburilor, care nu sunt bani, dar pot fi transformate în numerar cu foarte mare uşurinţă, fapt care justifică prima adiţională la cumpărarea lor pe piaţă, a se vedea Mises, Human Action, p. 464-467.

[44] Am propus în acest model – pe care îl vom trata în amănunţime în ultimul capitol – înlocuirea exercitării controlului în sfera financiară de către banca centrală şi funcţionarii săi cu cel al judecătorilor, care şi-ar redobândi întreaga autoritate şi rolul central în aplicarea principiilor generale de drept şi în sfera financiară.

[45] Întrucât asigurarea de viaţă presupune o economisire disciplinată pe o perioadă de mai mulţi ani de zile, vânzarea sa este mult mai dificilă decât a altor produse financiare vândute cu garanţia că banii clientului vor rămâne încontinuu la dispoziţia sa – cu alte cuvinte, depozitele. Din acest motiv, asigurarea de viaţă este vândută prin intermediul unei reţele costisitoare de agenţi de vânzare, în vreme ce publicul merge de bună voie şi fără a fi îndemnat să deschidă depozite bancare. Companiile de asigurări de viaţă cultivă şi încurajează economisirea voluntară, pe termen lung, în timp ce băncile sunt producătoare de credite şi depozite din nimic şi nu impun nimănui să facă un sacrificiu înainte de a economisi.

[46] Murray N. Rothbard, „Austrian Definitions of the Supply of Money”, în New Directions in Austrian Economics, Louis M. Spadaro, ed., Sheed Andrews and McMeel, Kansas City, 1978, p. 143–156, îndeosebi p. 150–151. Poziţia lui Rothbard este însă în întregime justificată în ceea ce priveşte toate acele noi operaţiuni de „asigurări de viaţă”, concepute să simuleze nişte contracte de depozit.

[47] Mai mult, răscumpărarea poliţei de asigurare implică în mod obişnuit o penalizare monetară semnificativă pentru deţinătorul acesteia. Această penalizare rezultă din nevoia companiei de a amortiza costurile ridicate de achiziţie pe care le suportă pe durata primului an al contractului. Tendinţa de micşorare a acestor penalităţi este o dovadă clară a faptului că operaţiunea a încetat să fie o poliţă tradiţională de asigurări de viaţă şi a devenit un depozit bancar simulat.

[48] După cum vom vedea la sfârşitul capitolului 7, din 1921 până în 1938, pe vremea când era preşedinte al Societăţii Naţionale de Asigurări Mutuale de Viaţă – o firmă britanică de marcă în domeniul asigurărilor de viaţă – John Maynard Keynes a jucat un rol cheie în coruperea principiilor tradiţionale ce guvernau asigurările de viaţă. Pe durata preşedinţiei sale, el nu numai că a promovat o politică investiţională „activă”, puternic orientată către titlurile de valoare cu venit variabil – abandonând astfel tradiţia investirii în obligaţiuni –, ci a apărat, în plus, criterii neortodoxe de evaluare a activelor (la valoarea de piaţă) şi chiar distribuirea de profituri deţinătorilor de poliţe prin intermediul primelor finanţate din „câştigurile” bursiere neîncasate. Toate aceste atacuri tipic keynesiene la adresa principiilor tradiţionale ale asigurărilor au dus compania sa într-o situaţie disperată în momentul prăbuşirii bursei în 1929 şi al declanşării Marii Depresiuni. Drept urmare, colegii lui Keynes din Consiliul de Directori au început să pună la îndoială strategia şi deciziile sale. S-au ivit neînţelegeri între ei, care au condus la demisia lui Keynes în 1938, deoarece, după cum afirmă el, nu credea că „stă în puterea mea să îndepărtez erorile managementului şi nu doresc să-mi asum în continuare a responsabilitatea pentru ele”. A se vedea John Maynard Keynes, The Collected Writings, Macmillan, Londra, 1983, vol. 12, p. 47 şi 114–154. A se vedea, de asemenea, Nicholas Davenport, „Keynes in the City”, în Essays on John Maynard Keynes, Milo Keynes, ed., Cambridge University Press, Cambridge, 1975, p. 224–225. A se vedea şi n. 108 din capitolul 7.

[49] Pe scurt, aparentul avânt (boom) în vânzările de asigurări de viaţă a fost o iluzie, întrucât sumele corespundeau, în realitate, unor operaţiuni total diferite, i.e., depozitelor bancare cu rezervă fracţionară. Aceste sume îşi pierd întreaga strălucire dacă, în loc să le opunem vânzărilor de asigurări tradiţionale de viaţă (mult mai modeste, deoarece solicită abnegaţie şi angajament pe termen lung pentru economisire şi precauţie), le comparăm cu suma totală a depozitelor bancare dintr-o ţară, din care reprezintă doar un mic procent. Când în statistica sectorială sunt incluse doar vânzările de asigurări de viaţă autentice, situaţia capătă o nouă perspectivă, iar mirajul pe care vor toţi să îl vadă, dar mai cu seamă guvernul, se evaporă.

cuprins
© Institutul Ludwig von Mises - România