Capitolul I: Natura juridică a contractului de depozit neregulat de bani

Jesús Huerta de Soto - Moneda, creditul bancar şi ciclurile economice
cuprins

1.

O clarificare preliminară a termenilor: contractele de împrumut (mutuum şi comodat) şi contractele de depozit

Potrivit Shorter Oxford English Dictionary, împrumutul este „un obiect dat cu împrumut; îndeosebi o sumă de bani acordată cu împrumut pentru o perioadă de timp, ce trebuie să fie restituită în bani sau echivalent monetar, de obicei cu dobândă”[1]. În mod tradiţional au existat două tipuri de împrumuturi: împrumutul defolosinţă, caz în care se transferă doar utilizarea obiectului împrumutat, persoana împrumutată fiind obligată să îl restituie după ce l-a folosit; şi împrumutul de consumaţie, în care se transferă proprietatea asupra obiectului împrumutat. În al doilea caz, obiectul este înmânat cu scopul de a fi consumat, iar împrumutatul este obligat să restituie un obiect de aceeaşi calitate şi în aceeaşi cantitate cu bunul primit iniţial şi care a fost consumat[2].

Contractul de comodat

Commodatum (în latină) se referă la un contract real încheiat cu bună-credinţă,prin care o persoană – comodantul – încredinţează unei alte persoane – comodatarul – un anumit obiect, spre utilizare gratuită pentru o anumită perioadă de timp, la sfârşitul căreia obiectul trebuie să fie restituit proprietarului său; cu alte cuvinte, însuşi obiectul care a fost dat cu împrumut trebuie să fie restituit[3]. Contractul este numit „real”, întrucât reclamă predarea obiectului. Un exemplu ar fi acordarea cu împrumut a unui autoturism către un prieten, pentru a face o excursie. Este limpede că, în acest caz, împrumutătorul continuă să deţină în proprietate obiectul împrumutat, iar persoana care l-a primit este obligată să îl utilizeze în mod adecvat şi să îl restituie (autoturismul) la sfârşitul perioadei asupra căreia s-a căzut de acord (la sfârşitul excursiei). Obligaţiile prietenului, comodatarul, constau în a conserva obiectul (autoturismul sau vehiculul) cu diligenţă, în a-l utiliza în mod adecvat (respectând regulile de circulaţie şi având grijă de el ca şi cum ar fi proprietatea sa) şi în a-l restitui la încheierea comodatului (la terminarea excursiei).

Contractul mutuum

Deşi contractul de comodatare o anumită importanţă practică, de o semnificaţie economică superioară se bucură acordarea cu împrumut a bunurilor fungibile[4] şi consumptibile, precum uleiul, grâul şi, mai cu seamă, banii. Mutuum (de asemenea, din latină) se referă la contractul prin care o persoană – împrumutătorul – încredinţează unei alte persoane – împrumutatul – o anumită cantitate de bunuri fungibile, împrumutatul fiind obligat, la sfârşitul perioadei convenite, să restituie o cantitate egală de bunuri de acelaşi gen şi aceeaşi calitate (tantundem, în latină). Un exemplu tipic de contract de mutuum este contractul de împrumut monetar, moneda reprezentând bunul fungibil prin excelenţă. Prin acest contract, o anumită cantitate de unităţi monetare este transferată în prezent de la o persoană la alta, iar dreptul de proprietate şi dispoziţia asupra banilor trec de la cel ce acordă împrumutul la cel ce îl primeşte. Persoana care primeşte împrumutul este autorizată să utilizeze banii ca pe proprii săi bani, în condiţiile în care se obligă să înapoieze, la sfârşitul unui termen stabilit, acelaşi număr de unităţi monetare împrumutate. Deoarece reprezintă un împrumut de bunuri fungibile, contractul mutuum implică un schimbde bunuri „prezente” pentru bunuri „viitoare”. În consecinţă, spre deosebire de contractul de comodat, în cazul unui contract mutuum este firească stabilirea unei înţelegeri privind plata unei dobânzi, din moment ce, în virtutea categoriei de preferinţă de timp – conform căreia, ceteris paribus, bunurile prezente sunt preferate întotdeauna celor viitoare –, oamenii sunt dispuşi să cedeze o anumită cantitate de unităţi dintr-un bun fungibil în prezent doar în schimbul unui număr superior de unităţi din bunul fungibil în viitor (la sfârşitul perioadei convenite). Astfel, diferenţa dintre numărul de unităţi oferite iniţial şi numărul de unităţi primite de la împrumutat la sfârşitul termenului este tocmai dobânda. Să rezumăm: în cazul unui contract mutuum, împrumutătorul îşi asumă obligaţia de a preda unităţile prestabiliteîmprumutatului. Persoana care primeşte împrumutul îşi asumă obligaţia de a restitui acelaşi număr de unităţi, de acelaşi gen şi de aceeaşi calitate cu cele primite (tantundem), la sfârşitul duratei contractului. În plus, el este obligat să plătească dobânda, atâta timp cât s-a încheiat o înţelegere în acest scop, după cum se întâmplă de obicei. Obligaţia fundamentală, implicată într-un contract mutuum – sau acordarea cu împrumut a unui bun fungibil – este aceea de a restitui la sfârşitul termenuluistabilit acelaşi număr de unităţi, de acelaşi gen şi de aceeaşi calitate cu cele primite, chiar dacă bunul suferă o modificare de preţ. Aceasta înseamnă că, din moment ce împrumutatul trebuie să înapoieze doar tantundem o dată cu încheierea perioadei de timp stabilite, el beneficiază de avantajul unui drept temporar de proprietate asupra obiectului, bucurându-se, în consecinţă, de dispoziţia completă asupra acestuia. Mai mult, un termen ferm reprezintă o componentă esenţială a contractului de împrumut sau mutuum, întrucât stabileşte perioada în răstimpul căreia împrumutatului îi revin dispoziţia şi proprietatea asupra bunului şi fixează, totodată, momentul la care acesta este obligat să restituie tantundem. În absenţa stabilirii explicite sau implicite a unui termen ferm, nu poate exista contractul de împrumut sau mutuum.

Contractul de depozit

În vreme ce contractele de împrumut (commodatum şi mutuum) implică transferul dispoziţiei asupra bunului, care trece de la împrumutător la împrumutat pentru o perioadă de timp,un alt tip de contract – contractul de depozit – impune ca dreptul dedispoziţie asupra bunului să nu fie transferat. Într-adevăr, contractul de depozit (depositum, în latină) este un contract încheiat cu bună-credinţă, prin care o persoană – deponentul– îi încredinţează unei alte persoane – depozitarul– un bun mobil, pe care această persoană să îl păstreze, să îl protejeze şi să îl înapoieze în orice moment l-ar solicita deponentul. Prin urmare, depozitul este întotdeauna realizat în interesul deponentului. Obiectivul său fundamental este reprezentat de custodia saupăstrareabunului şi presupune, pe durata contractului, ca dispoziţia deplină asupra bunului să rămână în favoarea deponentului, care poate solicita restituirea în orice moment. Obligaţia deponentului, în plus faţă de predarea bunului, este de a compensa depozitarul pentru costurile implicate de depozit – dacă s-a căzut de comun acord asupra unei asemenea compensaţii; dacă nu, depozitul este gratuit. Obligaţia depozitarului este aceea de a păstra şi proteja bunul cu maximă diligenţă, caracteristică unui bun părinte de familie,şi de a restitui imediat bunul deponentului, când acesta îl solicită. Este limpede că, în vreme ce fiecare împrumut are o durată, în răstimpul căreia se transferă dispoziţia asupra bunului, în cazul depozitului lucrurile stau diferit. Dimpotrivă, depozitul este păstrat şi se află în permanenţă la dispoziţia deponentului, depozitul luând sfârşit imediat ce deponentul solicită de la depozitar restituirea bunului.

Contractul de depozit de bunuri fungibile – sau contractul de depozit „neregulat”

Dorim, adeseori, să depozităm nu obiecte specifice – de pildă, o pictură, o bijuterie sau un cufăr sigilat, plin cu monezi –, ci bunuri fungibile – de genul barililor de petrol, metrilor cubi de gaz, baniţelor de grâu sau miilor de dolari. Fără îndoială, depozitul de bunuri fungibile este, de asemenea, un depozit, dat fiind că elementul său central este reprezentat de dispoziţia deplină asupra bunurilor depozitate deţinută de deponent, precum şi obligaţia depozitarului de a păstra şi de a proteja bunurile cu maximă diligenţă. Singura diferenţă dintre depozitul de bunuri fungibile şi depozitul regulat – sau depozitul de bunuri specifice – este că, în cazul primului, bunurile depozitate devin indistinct amestecate cu celelalte bunuri de acelaşi gen şi de aceeaşi calitate, după cum se întâmplă, de pildă, într-un silozde grâu sau porumb, într-un tanc petrolier sau într-o rafinărie de petrol, sau într-un seif la bancă. Ca urmare a acestui amestec indistinct de unităţi diferite depozitate, de acelaşi gen şi de aceeaşi calitate, se poate considera că, în cazul depozitului de bunuri fungibile, „proprietatea” asupra bunului depozitat a fost transferată. Într-adevăr, atunci când deponentul merge să îşi retragă depozitul, el va trebui să accepte, după cum estelogic, să primească echivalentul exact, în termeni de cantitate şi calitate, a ceea ce a depozitat iniţial. El nu va primi în nici un caz aceleaşi unităţi specifice pe care le-a predat, din moment ce natura fungibilă a bunurilor face imposibil ca ele să fie tratateseparat, deoarece s-au amestecat indistinct cu restul bunurilor păstrate de depozitar. Depozitul de bunuri fungibile, care conservă caracteristicile esenţiale ale contractului de depozit, este denumit „depozit neregulat”[5], deoarece unul dintre elementele sale definitorii este diferit. (În cazul unui contract de depozit regulat – sau depozit al unui bun specific –, proprietatea nu este transferată, ci deponentul continuă să deţină în proprietate bunul, în vreme ce, în cazul depozitului de bunuri fungibile, se poate considera că proprietatea este transferată către depozitar.) Cu toate acestea, trebuie să subliniem că esenţa depozitului rămâne neschimbată şi că depozitul neregulat împărtăşeşte pe deplin aceeaşi natură fundamentală a tuturor depozitelor – este vorba despre custodie sau obligaţia de păstrare. Într-adevăr, în cazul unui depozit neregulat, există întotdeauna dispoziţia imediată deţinută de deponent, care poate să meargă, în orice moment, la silozul de grâu, tancul de petrol sau la seiful bancar şi să retragă echivalentul unităţilor pe care le-a predat iniţial. Bunurile retrase vor reprezenta echivalentul exact, în termeni de cantitate şi calitate, al celor predate; sau, după cum spuneau romanii, tantundem eiusdem generis, qualitatis et bonetatis.

2.

Funcţia socială şi economică a depozitelor neregulate

Depozitele de bunuri fungibile (asemenea banilor), denumite şi depozite neregulate, îndeplinesc o funcţie socială importantă, care nu poate fi realizată de depozitele regulate, înţelese ca depozite de bunuri specifice. Ar fi lipsit de sens şi foarte costisitor să depozităm petrolul în containere separate, numerotate – cu alte cuvinte, sub forma unor depozite închise, în care nu se transferă proprietatea – sau de a plasa bancnote în plicuri închise, numerotate individual. Cu toate că aceste exemple extreme ar constitui nişte depozite regulate, în care proprietatea nu este transferată, ele ar duce la pierderea extraordinarei eficienţe şi a reducerii costurilor, ce rezultă din tratarea împreună şi indistinctă unul de altul[6] a depozitelor individuale, fără ca aceasta să implice costuri sau pierderea dispoziţiei pentru deponent, care este la fel de mulţumit dacă, atunci când îl solicită, el primeşte un tantundem, în aceeaşi cantitate şi de aceeaşi calitate, dar nu identic, în ceea ce priveşte conţinutul specific, cu cel predat iniţial. Depozitul neregulat oferă şi alte avantaje. În cazul depozitului regulat – sau depozit de bunuri specifice –, depozitarul nu este ţinut responsabil pentru pierderea bunului, ca urmare a unui caz fortuit sau de forţă majoră, în vreme ce, în cazul depozitului neregulat, depozitarul este responsabil chiar în circumstanţele unui caz fortuit. Prin urmare, suplimentar faţă de beneficiile tradiţionale ale dispoziţiei imediate şi păstrării întregului depozit, depozitul neregulat se manifestă ca un tip de asigurare împotriva posibilităţii pierderii datorate unui caz fortuit[7].

Elementul fundamental al unui depozit neregulat de bani

În cazul unui depozit neregulat, obligaţia de păstrare şi protejare a bunurilor depozitate –elementul fundamental al tuturor depozitelor – îmbracă forma unei obligaţii de a menţine în permanenţă disponibilitatea deplină a tantundem la dispoziţia deponentului. Cu alte cuvinte, în vreme ce, în cazul depozitului regulat, bunul specific depozitat trebuie să fie încontinuu păstrat cu diligenţă şi in individuo, la depozitul de bunuri fungibile tantundem – adică echivalentul în cantitate şi calitate a bunurilor predate iniţial – este cel ce trebuie în permanenţă păstrat, protejat şi menţinut la dispoziţia deponentului. Aceasta înseamnă că, la depozitul neregulat, custodia constă în obligaţia de a menţine în permanenţă la dispoziţia deponentului bunuri, în aceeaşi cantitate şi de aceeaşi calitate cu cele primite. Această „menţinere în permanenţă la dispoziţia deponentului a unor bunuri de o cantitate şi calitate egală cu cele primite”, chiar dacă bunurile sunt neîncetat înlocuite cu altele, constituie echivalentul pentru bunurile fungibile a păstrării bunului in individuo de la bunurile non-fungibile. Altfel spus, proprietarul unui siloz de grâne sau al unui tanc petrolier poate utiliza petrolul sau grâul respectiv pe care îl primeşte, fie pentru folosul propriu, fie pentru a-l restitui unui alt deponent, atâta timp cât el menţine la dispoziţia deponentului iniţial petrol sau grâu în aceeaşi cantitate şi de aceeaşi calitate cu cel depozitat. Aceleaşi reguli se aplică şi depozitului de bani. Dacă primeşti de la un prieten în depozit o bancnotă de douăzeci de euro, putem să considerăm că el îţi transferă proprietatea asupra bancnotei respective şi că tu o poţi utiliza pentru propriile cheltuieli sau pentru orice altă utilizare, atâta vreme cât păstrezi suma echivalentă (sub forma unei alte bancnote de douăzeci de euro sau a două bancnote de câte zece euro), aşa încât, la momentul revendicării banilor în vederea restituirii, să îi poţi înapoia imediat, fără nici o problemă şi fără a fi nevoie de justificări[8].

Să conchidem: în conformitate cu logica subiacentă instituţiei depozitului neregulat, fundamentată pe principii universale de drept, elementul esenţial al păstrării sau custodiei se exprimă în cerinţa de a menţine în permanenţă la dispoziţia deponentului un tantundem echivalent cu ceea ce a fost depozitat iniţial. În cazul particular al banilor – bun fungibil prin excelenţă –, aceasta înseamnă că obligaţia de custodie reclamă menţinerea continuă la dispoziţia deponentului a unei rezerve în numerar de 100%.

Consecinţe ale nerespectării obligaţiei esenţiale din depozitul neregulat

Când obligaţia de păstrare dintr-un depozit nu este respectată, se impune, după cum este logic, despăgubirea deponentului, iar dacă depozitarul a acţionat în mod fraudulos şi a utilizat bunul depozitat în folosul său personal, el a comis infracţiunea de însuşire ilegală. Prin urmare, în depozitul regulat, dacă cineva primeşte o pictură în depozit, de pildă, şi o vinde pentru a câştiga bani, el comite infracţiunea de însuşire ilegală. Aceeaşi infracţiune este comisă în cazul depozitului neregulat de bunuri fungibile de către depozitarul care foloseşte bunurile depozitate în propriul său beneficiu, fără a menţine tantundem-ul echivalent la dispoziţia permanentă a deponentului. Acesta ar fi cazul unui depozitar de petrol care nu păstrează în tancul său petrolier o cantitate egală cu totalul care a fost depozitat la el, sau al depozitarului care primeşte bani în depozit şi îi utilizează, indiferent de modalitate, în beneficiu personal – cheltuind el însuşi sau acordând cu împrumut –, şi care nu păstrează în permanenţă o rezervă în numerar de 100%[9]. Expertul în drept penalAntonio Ferrer Sama a explicat faptul că, dacă depozitul constă într-o sumă de bani şi în obligaţia de restituire a aceleiaşi sume (depozitul neregulat), iar depozitarul ia banii şi îi foloseşte în folosul personal, trebuie să

„determinăm care dintre următoarele situaţii este cea corectă, pentru a stabili responsabilitatea sa penală: în momentul în care a luat banii, depozitarul avea o stabilitate financiară suficient de ridicată pentru a restitui la cerere suma primită în depozit; sau, dimpotrivă, când a luat banii, el nu deţinea suficient de mult numerar, cu ajutorul căruia să satisfacă obligaţia de restituire a banilor deponentului în orice moment i-ar revendica acesta. În primul caz, nu a fost comisă infracţiunea de însuşire ilegală. Cu toate acestea, dacă depozitarul nu deţine suficient de mult numerar pentru a-şi îndeplini obligaţiile faţă de deponent, atunci când ia suma depozitată, el se face vinovat de însuşire ilegală”

chiar din momentul în care ia bunurile depozitate spre utilizare personală şi încetează să deţină un tantundem echivalent cu depozitul originar[10].

Decizii judecătoreşti care au recunoscut principiile fundamentale de drept ce guvernează contractul de depozit neregulat de bani (cerinţa privitoare la o rezervă de 100%)

Nu mai devreme decât secolul trecut, deciziile judecătoreşti susţineau în Europa cerinţa privind necesitatea unei rezerve de 100%, ca întruchipare a elementului primordial al custodiei şi al păstrării din depozitul neregulat de bani. Pe 12 iunie 1927, Tribunalul din Paris a condamnat un bancher pentru infracţiunea de însuşire ilegală, pentru faptul de a fi utilizat, după cum era practica obişnuită în activitatea bancară, fondurile depozitate la el de către un client. Pe 4 ianuarie 1934, o altă decizie a aceluiaşi tribunal menţinea aceeaşi poziţie[11]. În plus, când Banca din Barcelona a dat faliment în Spania, tribunalulde primă instanţădin zona de norda capitalei, ca răspuns la protestele deţinătorilor de conturi curente ce revendicau recunoaşterea lor ca deponenţi, a pronunţat o hotărâre prin care îi recunoştea ca atare şi stabilea, în consecinţă, statutul lor preferenţial în calitate de creditori ai unui titlu de creanţă, în caz de faliment, asupra unei părţi din active (acreedores dominio). Decizia s-a bazat pe faptul că dreptul băncii de a utiliza banii din conturilecurente este în mod necesar restricţionat de obligaţia de menţinere neîntreruptă la dispoziţia posesorului unui cont la vedere a acestor fonduri din cont. Ca rezultat, această restricţie legală asupra disponibilităţii excludea posibilitatea ca banca să se considere ea însăşi proprietar exclusiv al fondurilor depozitate într-un cont curent[12]. Deşi Curtea Supremă spaniolă nu a avut ocazia să ia o hotărâre cu privire la falimentul Băncii din Barcelona, o decizie pronunţată de aceasta pe 21 iunie 1928 a condus la o concluzie foarte asemănătoare:

„În concordanţă cu practicile şi cutumele comerciale, recunoscute de jurisprudenţă, contractul de depozit de bani constă în depozitarea banilor la o persoană care, deşi nu îşi asumă contractual obligaţia de a păstra pentru deponent acelaşi numerar sau aceleaşi active cu cele predate, trebuie să menţină posesia asupra sumei depozitate, cu scopul de a o restitui, parţial sau integral, în momentul în care deponentul o va revendica; depozitarul nu dobândeşte dreptul de a utiliza depozitul în scopurile sale personale, deoarece, fiind obligat să înapoieze depozitul în momentul în care i se solicită acest lucru, el trebuie să păstreze o posesiune constantă asupra unei cantităţi suficiente de numerar pentru a satisface cererea.”[13]

3.

Diferenţele esenţiale dintre contractul de depozit neregulat şi contractul de împrumut monetar

Este important, în acest moment, să trecem în revistă şi să subliniem diferenţele fundamentale dintre contractul de depozit neregulat şi contractul de împrumut, ambele având ca obiect banii. După cum vom vedea mai departe în contexte diferite, mare parte din confuzia din jurul subiectului nostru şi numeroase erori de ordin economic şi juridic aferente lui decurg dintr-o lipsă de înţelegere a diferenţelor esenţiale dintre aceste două contracte.

Despre semnificaţia diferită a transferului de drepturi de proprietate în cele două contracte

Pentru început, trebuie să subliniem faptul că incapacitatea de a distinge cu claritate între depozitul neregulat şi împrumut provine din importanţa excesivă şi nemeritată acordată împrejurării că, după cum ştim deja, în cazul depozitului neregulat de bani sau de orice alt bun fungibil, putem considera că se transferă către depozitar proprietatea asupra bunului depozitat, „la fel ca” în contractul de împrumut sau mutuum. Aceasta constituie singura „similitudine” între cele două tipuri de contracte, care i-a dus pe mulţi specialişti la o confuzie nejustificată a celor două contracte.

Am văzut deja că, la depozitul neregulat, transferul „proprietăţii” constituie o cerinţă secundară, ce rezultă din aceea că obiectul depozitului este un bun fungibil, care nu poate fi tratat separat. Ştim, de asemenea, că există numeroase avantaje ce decurg din punerea împreună a unui depozit cu alte cantităţi din acelaşi bun fungibil şi din tratarea în mod nediferenţiat a unităţilor individuale. Într-adevăr, după cum cineva nu poate, în termeni strict juridici, să ceară restituirea unor articole specifice depozitate, de vreme ce aceasta reprezintă o imposibilitate fizică, ar părea necesar să considerăm că are loc un „transfer” de proprietate cu privire la unităţile specifice, individuale depozitate, deoarece acestea nu pot fi diferenţiate unele de altele. Astfel că depozitarul devine „proprietar”, însă doar în sensul că, atâta timp cât el continuă să păstreze tantundem, este liber să întrebuinţeze după cum doreşte unităţile particulare, nediferenţiabile. Aceasta este măsura maximă în care se transferă drepturile de proprietate în depozitul neregulat, spre deosebire de contractul de împrumut, în care se transferă dispoziţia deplină asupra bunului acordat cu împrumut, pe durata termenului contractului. Prin urmare, chiar în cazul acestei unice „similitudini” ce poate fi observată între depozitul neregulat şi împrumutul monetar – este vorba despre presupusul „transfer” de proprietate –, este important să înţelegem că acest transfer de proprietate are un înţeles economic şi juridic extrem de diferit pentru fiecare contract. Aşa cum am explicat în nota 5, probabil că cel mai înţelept lucru ar fi să susţinem că, la depozitul neregulat, nu există nici un transfer de proprietate, ci, mai degrabă, că deponentul păstrează în permanenţă proprietatea asupra tantundem-ului, într-un sens abstract.

Deosebirile fundamentale de ordin economic dintre cele două contracte

Această variaţie în conţinutul juridic decurge din diferenţa esenţială dintre cele două contracte, care, la rândul său, derivă din substratuleconomic distinct, pe care se bazează fiecare contract. Astfel, Ludwig von Mises, cu claritatea sa obişnuită, atrage atenţia asupra faptului că împrumutul

„înseamnă, într-o perspectivă economică, schimbul unui bun prezent sau al unui serviciu prezent pentru un bun viitor sau un serviciu viitor, aşa încât este aproape imposibil să includem tranzacţiile în discuţie [depozitele neregulate] în conceptul de credit. Deponentul unei sume de bani, care primeşte în schimbul acesteia o creanţă convertibilă în bani în orice moment, ce îi va aduce exact acelaşi serviciu ca suma de bani la care se referă, nu a schimbat un bun prezent pentru un bun viitor. Creanţa pe care a achiziţionat-o prin depozitare este de asemenea, pentru el, un bun prezent. Depozitarea banilor nu înseamnă absolut deloc că el a renunţat la dispoziţia imediată asupra utilităţii pe care aceasta o implică.”

El conchide că depozitul „nu reprezintă o tranzacţie de credit, întrucât lipseşte elementul esenţial, şi anume schimbul bunului prezent pentru un bun viitor”[14].

În consecinţă, în depozitul neregulat de bani, nu există o renunţare la bunuri prezente în schimbul unei cantităţi mai mari de bunuri viitoare, la sfârşitul unei perioade de timp, ci, mai degrabă, o simplă modificare a modului de a beneficia de dispoziţia asupra bunurilor prezente. Această schimbare are loc deoarece, în numeroase împrejurări, deponentul consideră mai avantajos, dintr-un punct de vedere subiectiv – cu alte cuvinte, mai favorabil atingerii scopurilor sale –, să facă un depozit neregulat de bani, în care bunul concret depozitat este amestecat cu altele de acelaşi gen, fiind tratat indistinct de acestea. Printre alte avantaje, am menţionat deja o asigurare împotriva riscului de pierdere, datorat unui caz fortuit, precum şi posibilitatea de a utiliza serviciile de casierie, pe care banca le furnizează clienţilor cu conturi curente. Spre deosebire de aceasta, esenţacontractului de împrumut este total diferită. Scopul contractului de împrumut este tocmai acela de a renunţa astăzi la dispoziţia asupra bunurilor prezente în favoarea împrumutatului, pe care acesta să le folosească, pentru a obţine în viitor, în schimb, o cantitate în general mai mare de bunuri, la încheierea termenului stabilit în contract. Spunem „în general mai mare” întrucât, dată fiind categoria logică de preferinţă de timp, inerentă tuturor acţiunilor umane – care precizează faptul că, toate celelalte lucruri rămânând nemodificate, bunurile prezente sunt întotdeauna preferate celor viitoare –, este necesar să adăugăm bunurilor viitoare o sumă adiţională, sub forma dobânzii. Altminteri, ar fi foarte dificil să găsim pe cineva dispus să renunţe la dispoziţia asupra bunurilor prezente, ceea ce constituie o necesitate a fiecărui împrumut.

Aşadar, dintr-un punct de vedere economic, deosebirea dintre cele două contracte este absolut clară: contractul de depozit neregulat nu presupune schimbul unor bunuri prezente pentru bunuri viitoare, în vreme ce contractul de împrumut implică acest lucru. Rezultă de aici că, în cazul depozitului neregulat, disponibilitatea asupra bunului nu este transferată, ci bunul rămâne încontinuu la dispoziţia deponentului – în pofida faptului că, într-un anumit sens, „proprietatea” a fost transferată, din perspectiva juridică –, pe când, în contractul de împrumut, există un transfer al dispoziţiei, de la împrumutător la împrumutat. Mai mult, contractul de împrumut include, de regulă, un acord privind plata unei dobânzi, în timp ce, în contractul de depozit neregulat de bani, înţelegerile de plată a unei dobânzi sunt contra naturam şi absurde. Coppa-Zuccari, cu obişnuita sa perspicacitate, arată că imposibilitatea absolută de includere a unui acord privind plata unei dobânzi în contractul de depozit neregulat este, dintr-un punct de vedere juridic, o consecinţă directă a dreptului acordat deponentului de a-şi retrage depozitul în orice moment, precum şi a obligaţiei corespunzătoare a depozitarului de a păstra în permanenţă la dispoziţia deponentului tantundem-ul corespunzător[15]. Ludwig von Mises precizează, de asemenea, că este posibil ca deponentul să deschidă un depozit fără a pretinde nici o dobândă tocmai pentru că, pentru el

„creanţa obţinută în schimbul sumei de bani este la fel de valoroasă fie că o preschimbă mai devreme sau mai târziu, fie că nu o preschimbă deloc; datorită acestui fapt, el poate să achiziţioneze, fără a dăuna intereselor sale economice, astfel de creanţe în schimbul cedării banilor, fără a cere o compensaţie pentru nici o diferenţă de valoare ce ar apărea ca urmare a ecartului temporal între plată şi restituire, care, desigur, nu există în realitate.”[16]

Dat fiind acest fundament economic al contractului de depozit neregulat de bani, care nu implică schimbul de bunuri prezente pentru bunuri viitoare, dispoziţia neîntreruptă de care beneficiază deponentul şi incompatibilitatea cu un acord privind plata unei dobânzi rezultă logic şi direct din natura juridică a contractului de depozit neregulat, care diferă profund de natura juridică a contractului de împrumut[17].

Deosebirile fundamentale de ordin juridic dintre cele două contracte

În contractul de depozit neregulat, elementul juridic esenţial îl constituie custodia, sau păstrarea banilor depozitaţi. Pentru părţile ce au decis să facă, respectiv să primească un depozit neregulat, acesta este obiectivul cel mai important, sau cauza contractului[18], care se deosebeşte profund de motivul esenţial al contractului de împrumut, şi anume transferul dispoziţiei asupra bunului dat cu împrumut către împrumutat, aşa încât acesta să îl poată utiliza pentru o perioadă de timp. Alte două deosebiri importante din punct de vedere juridic rezultă din această disimilitudine între scopurile celor două tipuri de contracte. În primul rând, contractul de depozit neregulat nu are un termen – element esenţial în identificarea unui contract de împrumut. Într-adevăr, în vreme ce este imposibil să ne imaginăm un contract de împrumut monetar fără un termen convenit – pe durata căruia se transferă proprietatea, precum şi dispoziţia de către împrumutător –, la finalul căruia trebuie să restituim tantundem al banilor daţi iniţial cu împrumut, cât şi dobânda, în cazul contractului de depozit neregulat nu există absolut nici un termen, ci există, în schimb, disponibilitatea continuă în favoarea deponentului, care ar putea să îşi retragă tantundem–ul său în orice moment[19]. Cea de-a doua deosebire juridică esenţială se referă la obligaţiile celor două părţi: în contractul de depozit neregulat, obligaţia juridică pe care o implică natura contractului constă, după cum ştim deja, în custodia, sau păstrarea, cu diligenţa proprie unui bun părinte de familie, a tantundem, care este păstrat încontinuu la dispoziţia deponentului[20]. În contractul de împrumut, această obligaţie nu există, iar împrumutătorul poate utiliza suma împrumutată cu o libertate deplină. Atunci când vorbim despre actul juridic al „transferului de proprietate” în cele două contracte, avem în vedere, de fapt, două concepte total diferite. În vreme ce „transferul” de proprietate în contractul de depozit neregulat – care poate fi înţeles ca o consecinţă a naturii fungibile a bunului depozitat – nu implică un transfer concomitent al dispoziţiei asupra tantundem, în contractul de împrumut are loc un transfer complet al proprietăţii şi al dispoziţiei asupra tantundem de la împrumutător la împrumutat[21]. Diferenţele discutate în această secţiune sunt rezumate în Tabelul I-1.

Tabelul I-1

Diferenţele fundamentale dintre două contracte radical distincte

Depozitul neregulat de bani

Împrumutul monetar

Deosebiri de ordin economic

1. Bunurile prezente nu sunt schimbate pentru bunuri viitoare

1. Bunurile prezente sunt schimbate pentru bunuri viitoare

2. Există o disponibilitate continuă, de plină în favoarea deponentului

2. Disponibilitatea completă este transferată de la împrumutător la împrumutat

3. Nu există dobândă, din moment ce bunurile prezente nu sunt schimbate pentru bunuri viitoare

3. Există dobândă, deoarece bunurile prezente sunt schimbate pentru bunurile viitoare

Deosebiri de ordin juridic

1. Elementul esenţial (şi motivaţia principală a deponentului) este custodia, sau păstrarea, tantundem

1. Elementul esenţial îl reprezintă transferul dispoziţiei asupra bunului prezent către împrumutat

2. Nu există un termen de restituire a banilor, ci contractul este „la vedere”

2. Contractul stabileşte necesitatea fixării unui termen pentru restituirea împrumutului şi calcularea şi plata dobânzii

3. Obligaţia depozitarului este aceea de a păstra tantundem în orice moment la dispoziţia deponentului – 100% rezervă în bani gheaţă.

3. Obligaţia împrumutatului este de a înapoia tantundem la sfârşitul termenului şi de a plăti dobânda convenită



4.

Descoperirea de către juriştii romani a principiilor generale de drept ce guvernează contractul de depozit neregulat de bani

Emergenţa principiilor tradiţionale de drept în concepţia lui Menger, Hayek şi Leoni

Principiile universale, tradiţionale de drept pe care le-am abordat în secţiunea anterioară în legătură cu contractul de depozit neregulat nu au emers într-un vid şi nu au fost rezultatul vreunei cunoaşteri a priori. Conceptul de drept, înţeles ca o serie de reguli şi instituţii, la care oamenii îşi adaptează în mod obişnuit, constant şi neîncetat comportamentul, a fost elaborat şi rafinat printr-un proces evolutiv şi cutumiar. Probabil că una dintre cele mai importante contribuţii ale lui Carl Menger o constituie elaborarea unei teorii economice complete a instituţiilor sociale. Potrivit acestei teorii, instituţiile sociale apar în urma unui proces evolutiv, în care interacţionează nenumărate fiinţe umane, fiecare posedând propriul său patrimoniu personal, redus ca amploare, de cunoaştere subiectivă, experienţe practice, dorinţe, preocupări, scopuri, îndoieli, sentimente etc. Pe calea acestui proces evolutiv spontan emerg o serie de modele (patterns) comportamentale, sau de instituţii, în sfera economiei şi a limbajului, precum şi în drept, iar aceste comportamente fac posibilă viaţa în societate. Menger a descoperit că instituţiile apar printr-un proces social compus dintr-o multitudine de acţiuni umane, care este întotdeauna condus de un grup relativ redus de indivizi, aceştia fiind, în circumstanţele lor particulare istorice şi geografice, primii care descoperă că anumite modele de comportament îi ajută să îşi atingă scopurile cu mult mai multă uşurinţă. Această descoperire iniţiază un proces descentralizat de tatonare, ce se întinde vreme de multe generaţii, răstimp în care tind să capete preponderenţă modelele de comportament ce răspund cel mai bine malajustărilor sociale. Există, astfel, un proces social inconştient de învăţare prin imitare, care explică modalitatea prin care comportamentul deschizător de drumuri al acestor indivizi – cei mai de succes şi creativi – este adoptat şi cuprinde, în cele din urmă, restul societăţii. Astfel, datorită acestui proces evolutiv, acele societăţi care adoptă primele principiile şi instituţiile adecvate au tendinţa să se extindă şi să predomine asupra altor grupuri sociale. Cu toate că Menger îşi elaborează teoria tratând originea şi evoluţia monedei, el menţionează, de asemenea, faptul că acelaşi cadru teoretic fundamental poate fi cu uşurinţă aplicat studiului originii şi evoluţiei limbajului, precum şi subiectului nostru, instituţiile juridice. De unde rezultă paradoxul că instituţiile lingvistice, economice, juridice şi morale – care sunt cele mai importante şi absolut esenţiale pentru viaţa omului în societate – nu sunt o creaţie proprie umană, întrucât fiinţei umane îi lipseşte capacitatea intelectuală necesară pentru a asimila volumul enorm de informaţie dispersată, pe care aceste instituţii îl implică şi generează. Dimpotrivă, aceste instituţii apar, în mod inevitabil şi spontan, din procesul social al interacţiunii umane, care, în opinia lui Menger, ar trebui să reprezinte subiectul principal de cercetare în ştiinţa economică[22].

Ideile lui Menger au fost dezvoltate mai apoi de F. A. Hayek, în diferite lucrări cu privire la bazele dreptului şi ale instituţiilor juridice[23], şi mai ales de către profesorul italian de ştiinţe politice Bruno Leoni, primul care a integrat următoarele aspecte într-o teorie sinoptică de filozofie a dreptului: teoria economică a proceselor sociale, elaborată de Menger şi Şcoala austriacă, tradiţia de drept romană, din cea mai veche moştenire, şi tradiţia anglo-saxonă a domniei legii (rule of law). Într-adevăr, marea contribuţie a lui Bruno Leoni este aceea de a fi arătat că teoria austriacă a emergenţei şi evoluţiei instituţiilor sociale este perfect exemplificată de fenomenul common law şi că acesta fusese deja cunoscut şi formulat de şcoala romană clasică de drept[24]. Leoni, citând din Cato în redarea lui Cicero, subliniază în mod expres faptul că juriştii romani erau conştienţi că dreptul roman nu reprezenta invenţia personală a unui om, ci mai degrabă creaţia multor oameni, de-a lungul generaţiilor şi al secolelor, dat fiind că

„niciodată nu a existat vreun om atât de inteligent, încât să prevadă totul şi chiar dacă am fi reuşit să concentrăm creierul tuturor în capul unei singure persoane, acesteia i-ar fi imposibil să aibă în vedere totul în acelaşi timp, fără să aibă experienţa care vine din practica întinsă de-a lungul unei perioade lungi de istorie.”[25]

Pe scurt, opinia lui Leoni a fost aceea cădreptul emerge ca rezultat al unui proces continuu de tip tatonare, în care fiecare individ ţine cont de împrejurările în care se găseşte şi de comportamentul celorlalţi, şi că dreptulse perfecţionează printr-un proces evolutiv selectiv[26].

Ştiinţa dreptului la romani

Însemnătatea ştiinţei romane clasice a dreptului decurge tocmai din înţelegerea acestui important adevăr de către specialiştii în drept şi din strădaniile neîncetate pe care aceştia le-au depus pentru studierea, interpretarea cutumelor de drept, exegeză, analiză logică, reducerea omisiunilor şi corectarea erorilor; toate aceste lucruri fiind realizate cu standardele necesare de prudenţăşi reţinere[27]. Ocupaţia juristului clasic era o adevărată artă, al cărei obiectiv constant era acela de a identifica şi de a defini esenţa instituţiilor juridice, care s-au dezvoltat prin procesul evolutiv al societăţii. În plus, juriştii clasici nu au ridicat niciodată pretenţii de a fi fost „originali” sau „inteligenţi”, ci mai degrabă erau „supuşii unor anumite principii fundamentale, şi tocmai în aceasta constă măreţia lor, după cum sublinia Savigny”[28]. Obiectivul lor primordial a fost acela de a descoperi principiile universale de drept, care sunt imuabile şi inerente logicii relaţiilor umane. Este adevărat, însă, că evoluţia socială însăşi reclamă adeseori aplicarea acestor principii universale imuabile la noi situaţii şi probleme, ce apar mereu din acest proces evolutiv[29]. Mai mult decât atât: juriştii romani lucrau independent, fără a fi funcţionari ai statului. În pofida multiplelor încercări ale experţilor în drept oficiali în perioada romană, aceştia nu au reuşit în nici un moment să distrugăjurisprudenţa liberă, nici aceasta nu şi-a pierdut din prestigiul său enorm şi din independenţă.

Jurisprudenţa, sau ştiinţa dreptului, a devenit o profesiune independentă în secolul al III-lea î. H. Cei mai de seamă jurişti din perioada de dinainte de Hristos au fost Marcus Porcius Cato şi fiul său, Cato Licianus, consulul Mucius Scaevola, şi juriştii Quintus Mucius Scaevola, Servius Surpicius Rufus şi Alfenus Varus. Mai târziu, în secolul al II-lea d. H., începe perioada clasică, iar cei mai importanţi jurişti ai vremii au fost Gaius, Pomponius, Africanus şi Marcellus. În secolul al III-lea, exemplul lor a fost urmat de Papinian, Paulus, Ulpian şi Modestinus, printre alţii. Începând cu această perioadă, soluţiile oferite de aceşti jurişti independenţi au căpătat o faimă atât de mare, încât le-a fost ataşată forţa legii; iar pentru a preveni posibilitatea apariţiei unor dificultăţi din diferenţele de opinie prezente în scrierile de drept ale juriştilor, puterea legii a fost dată lucrărilor lui Papinian, Paulus, Ulpian, Gaius şi Modestinus şi doctrinelor acelor jurişti pe care ei îi citează, cât timp aceste referinţe puteau fi confirmate prin comparaţie cu scrierile originale. Dacă aceşti autori aveau păreri diferite, judecătorul era constrâns să urmeze doctrina susţinută de majoritatea; iar în cazul unei egalităţi de voturi, avea întâietate opinia lui Papinian. Dacă el nu îşi comunica opinia asupra unei chestiuni, judecătorul era liber să decidă[30].

Juriştii clasici romani merită să fie creditaţi pentru descoperirea, pentru prima dată, interpretarea şi perfecţionarea celor mai importante instituţii juridice care fac posibilă viaţa în societate; după cum vom vedea, ei deja identificaseră contractul de depozit neregulat, înţeleseseră principiile fundamentale care îl guvernează şi îi schiţaseră conţinutul şi natura, după cum am explicat mai devreme în acest capitol. Contractul de depozit neregulat nu reprezintă o creaţie intelectuală fără legătură cu realitatea. El este un rezultat logic al naturii umane, exprimată în actele multiple ale interacţiunii şi cooperării sociale şi care se manifestă într-un set de principii, care nu pot fi încălcate fără consecinţe grave pentru reţeaua de relaţii umane. Marea importanţă a dreptului, în această accepţiune evolutivă, distilată şi eliberată de erorile sale logice graţie priceperii experţilor în drept, rezidă în rolul său călăuzitor în viaţa de zi cu zi a societăţii. Cu toate acestea, în majoritatea cazurilor, datorită caracterului său abstract, e posibil ca oamenii să nu poată identifica sau înţelege funcţia caracteristică deplină a fiecărei instituţii juridice. În evoluţia istorică a gândirii umane, abia recent a fost posibilă înţelegerea legilor care guvernează procesele sociale şi dobândirea unei slabe descifrări a rolului pe care îl au în societate diversele instituţii juridice, iar contribuţiile teoriei economice au fost în mare parte responsabile pentru aceste succese. Unul dintre scopurile noastre cele mai importante constă în realizarea unei analize economice a consecinţelor sociale ce rezultă din violarea principiilor universale de drept referitoare la contractul de depozit neregulat de bani. În capitolul 4, vom începe această analiză economică teoretică a unei instituţii juridice, i. e. a contractului de depozit bancar de bani.

Cunoaşterea pe care o deţinem în prezent despre principiile universale de drept, aşa cum au fost acestea descoperite de juriştii romani, ne este oferită prin lucrarea împăratului Justinian, care, în anii 528-533 d. H., a făcut efortul enorm de a compila contribuţiile majore ale juriştilor romani clasici şi de a le aduna în patru cărţi – Institutiones, Digest, Codex Constitutionum şi Novellae, cunoscute, o dată cu ediţia lui Dionysius Gottfried[31], sub numele de Corpus Juris Civilis. Institutiones reprezintă o lucrare esenţială, dedicată specialiştilor, bazată pe Institutiones a lui Gaius. Digest,sau Pandecta (Pandectele), este o culegere de texte clasice de drept, care include mai mult de nouă mii de fragmente din lucrările diverşilor jurişti prestigioşi. Pasaje luate din lucrările lui Ulpian, care acoperă o treime din Digest, împreună cu fragmente din Paulus, Papinian şi Iulianus ocupă în carte o porţiune mai amplă decât cea a scrierilor tuturor celorlalţi jurişti la un loc. În total, se regăsesc contribuţii de la trezeci şi nouă de specialişti în dreptul clasic roman. Codex Constitutionum este o colecţie ordonată cronologic de legi şi constituţii imperiale – echivalentul conceptului de acum de legislaţie –, iar Novellae, ultima lucrare din Corpus, conţine ultimele constituţii imperiale, ulterioare Codex Constitutionum[32].

Să continuăm acum această scurtă introducere, concentrându-ne atenţia asupra juriştilor clasici romani şi a modului în care ei tratează instituţia depozitului neregulat de bani. Este limpede că ei au înţeles-o, că au considerat-o ca pe un tip special de depozit, având caracteristicile esenţiale ale depozitului, şi că au diferenţiat-o de alte contracte, de o natură şi esenţă total diferită, de pildă contractul de împrumut, sau mutuum.

Contractul de depozit neregulat în dreptul roman

Contractul general de depozit este tratat în secţiunea 3 din cartea 16 a Pandectelor, intitulată „Despre Depozitare şi Retragere” (Depositi vel contra). Ulpian începe cu următoarea definiţie:

„Depozitul reprezintă un lucru dat spre păstrare unei alte persoane. El este denumit astfel întrucât bunul este pus(sau plasat). Prefixul „de” intensifică înţelesul, care transmiteideeacătoate obligaţiile legate de custodia bunului revin acestei persoane.”[33]

Depozitul poate să fie regulat, în cazul unui bun specific; sau neregulat, în cazul unui bun fungibil[34]. De fapt, la numărul 31, titlul 2, cartea 19 din Pandecte, Paulus explică diferenţa dintre contractul de împrumut, sau mutuum, şi contractul de depozit pentru un bun fungibil, ajungând la concluzia că:

„dacă o persoană depozitează o anumită cantitate de bani în numerar, pe care o numără şi o înmânează nesigilată sau închisă în ceva, atunci singura datorie a persoanei care o primeşte este de a returna o altă cantitate echivalentă de bani.”[35]

Cu alte cuvinte, Paulus subliniază în mod limpede că, în cazul depozitului neregulat de bani, unica obligaţie a depozitarului este aceea de a înapoia tantundem: echivalentul de cantitate şi calitate a depozitului originar. Mai mult, ori de câte ori cineva deschide un depozit neregulat de bani, el primeşte un certificat scris sau o recipisă de depozit. Ştim acest lucru, deoarece Papinian, în paragraful 24, titlul 3, cartea 16 din Pandecte afirmă, în legătură cu depozitul neregulat de bani:

Îţiscriu această scrisoare pentru a te informa, iar astfel să ai cunoştinţă despre acest lucru, că cele o sută de monezi pe care mi le-ai încredinţat spre păstrare azi prin intermediul lui Sticho, sclavul şi administratorul tău, sunt în posesia mea şi ţi le voi înapoia imediat, oricând vei dori.”

Acest fragment pune în evidenţădispoziţia imediată asupra banilor pe care o deţine deponentul, precum şi cutuma de a-i fi înmânată o chitanţă sau o recipisă de depozit, care să certifice depozitul neregulat de bani, care nu numai că dovedeşte dreptul de proprietate, ci trebuie să fie, de asemenea, prezentată la retragere[36].

Obligaţia esenţială a depozitarilor este aceea de a păstra tantundem în permanenţă la dispoziţia deponenţilor. Dacă, dintr-un motiv sau altul, depozitarul dă faliment, deponenţii beneficiază de un privilegiu absolut în faţa oricărui alt revendicator, după cum explică Ulpian cu multă pricepere (paragraful 2, numărul 7, titlul 3, cartea 16 din Pandecte):

„Ori de câte ori bancherii sunt declaraţi falimentari, cererile deponenţilor sunt, în mod obişnuit, rezolvate primele; cu alte cuvinte, cei ce deţin bani în depozite, iar nu cei ce câştigă dobândă la banii lăsaţi bancherilor. Aşadar, o dată ce bunurile au fost vândute, deponenţii au prioritate în faţa celor ce sunt privilegiaţi, iar persoanele ce primesc dobândă nu sunt luate în considerare – ca şi cum ei ar fi renunţat la depozit.”[37]

Aici, Ulpian menţionează, de asemenea, faptul că dobânda era considerată incompatibilă cu depozitul neregulat de bani şi că, atunci când bancherii plăteau dobândă, aceasta se petrecea în legătură cu un contract cu totul diferit – în acest caz, un contract mutuum sau de împrumut către un bancher, mult mai cunoscut în prezent sub numele de contract de „depozit” la termen

În ceea ce priveşte obligaţiile depozitarului, în Pandecte (cartea 47, titlul 2, numărul 78) apare menţiunea explicită că cel care primeşte un bun în depozit şi îl utilizează într-un alt scop decât cel pentru care a fost primit este vinovat de furt. Celsus, la rândul său, ne spune, în acelaşi titlu (cartea 47, titlul 2, numărul 67), că a accepta un depozit cu intenţia de a înşela constituie un furt. Paulus defineşte furtul drept „însuşirea frauduloasă a unui bun, cu scopul de a obţine un profit, fie de pe urma bunului însuşi, fie din utilizarea sau deţinerea acestuia; acest lucru este interzis prin dreptul natural[38]. După cum se observă, ce se numeşte în prezent infracţiunea deînsuşire ilegală era, în dreptul roman, inclus în categoria furtului. Ulpian, referindu-se la Iulianus, conchide astfel:

„dacă cineva primeşte de la mine bani, pentru a plăti un credit al meu, iar el, fiind dator creditorului cu aceeaşi sumă de bani, o achită în nume personal, comite furt.” (Pandecte, cartea 47, titlul 2, numărul 52, paragraful 16)[39]

La numărul 3, titlul 34 (referitor la „actul de depozit”), cartea 4 a Codex Constitutionum al Corpus Juris Civilis, care include constituţia instituită sub consulatul lui Gordianus şi Aviola în anul 239, obligaţia de păstrare a dispoziţiei depline asupra tantundem este şi mai clară, după cum este şi comiterea furtului, atunci când tantundem nu este menţinut disponibil. În această constituţie, împăratul Gordianus îi preciza lui Austerus:

„dacă deschizi un depozit, vei cere, pe bună dreptate, să ţi se plătească o dobândă, de vreme ce depozitarul ar trebui să îţi mulţumească pentru faptul de a nu-l ţine responsabil pentru furt, întrucât cel ce utilizează cu bună ştiinţă şi cu intenţie în scop personal un bun depozitat, împotriva voinţei proprietarului, comite, de asemenea, infracţiunea de furt.”[40]

Secţiunea 8 din aceeaşi sursă se ocupă în mod explicit de acei depozitari care acordă cu împrumut banii primiţi sub formă de depozit, utilizându-l, în acest fel, în beneficiul lor personal. Se accentuează faptul că o asemenea acţiune violează principiul de păstrare, îi obligă pe depozitari la plata unei dobânzi şi îi face vinovaţi de furt, după cum tocmai am văzut în constituţia lui Gordianus. În această secţiune, citim că:

„Dacă o persoană, care a primit bani de la tine sub formă de depozit îi acordă cu împrumut în nume personal sau în numele oricărei alte persoane, ea şi succesorii ei sunt fără îndoială obligaţi să ducă la bun sfârşit sarcina ce le-a fost încredinţată.”[41]

Pe scurt, se recunoaşte faptul că aceia care primesc banii ca depozit sunt adeseori tentaţi să îi utilizeze pentru ei înşişi. Lucrul acesta este în mod explicit recunoscutîntr-un alt loc din Corpus Juris Civilis(Novellae, Constitution LXXXVIII, la sfârşitul capitolului 1), alături de importanţa penalizării adecvate a acestor acţiuni, nu numai prin învinuirea de furt adusă depozitarului, ci şi prin a-l ţine responsabil de plata dobânzilor restante, „aşa încât, de teama acestor penalităţi, oamenii să înceteze a da depozitelor o utilizare dăunătoare, nechibzuită sau greşită”[42].

Juriştii romani au stabilit că, atunci când un depozitar nu respecta obligaţia de restituire imediată, la cerere, a tantundem, nu numai că el era în mod clar vinovat de infracţiunea anterioară de furt, dar era, de asemenea, dator cu plata dobânzii moratorii. În consecinţă, Papinian afirmă că:

„Persoana care primeşte depozitul într-un pachet nesigilat de bani şi este de acord să restituie aceeaşi sumă, însă utilizează banii în interesul propriu, trebuie să plătească dobândă pentru întârzierea în înapoierea depozitului.”[43]

Acest principiu pe deplin just stă la baza aşa-numitului depositum confessatum, pe care îl vom discuta în detaliu în capitolul următor şi care se referă la eschivarea de prohibiţiile canonice împotriva dobânzii, printr-o deghizare a unor contracte în realitate de împrumut, sau mutuum, ca depozite neregulate, pentru ca, în urma unei întârzieri deliberate în înapoierea banilor, să se autorizeze plata unei dobânzi. Dacă aceste contracte ar fi fost, de la bun început, identificate ca fiind contracte de împrumut, sau mutuum, nu ar fi fost acceptate de dreptul canonic.

În sfârşit, găsim dovezi că juriştii romani înţelegeau diferenţa fundamentală dintre contractul de împrumut, sau mutuum, şi contractul de depozit neregulat de bani în următoarele fragmente: numărul 26, titlul 3, cartea 16 (pasajul din Paulus); numărul 9, punctul 9, titlul 1, cartea 12 din Pandecte (fragmente din Ulpian); şi numărul 10 de la acelaşi titlu şi din aceeaşi carte. Cele mai clare şi mai expliciteexpuneri ale acestui subiect îl au însă ca autor pe Ulpian, în secţiunea 2, numărul 24, titlul 5, cartea 17 din Pandecte, în care acesta conchide explicit că: „A acorda un împrumut este un lucru, iar a depozita, un alt lucru” şi stabileştecă:

„o dată ce bunurile unui bancher au fost vândute, iar interesele [creditorilor] privilegiaţi, satisfăcute, ar trebui să se acorde întâietate persoanelor care, potrivit documentelor doveditoare, au depozitat bani la bancă. Cu toate acestea, cei care au încasat o dobândă de la bancheri pentru banii depozitaţi nu vor primi un tratament diferit de cel al restului creditorilor; şi pe bună dreptate, de vreme ce a acorda un împrumut este un lucru, iar a depozita, un alt lucru.”[44]

Aşadar, din scrierile lui Ulpian de la această secţiune, este limpede că bancherii desfăşurau două tipuri de operaţiuni. Pe de o parte, ei acceptau depozite, care nu implicau nici un drept la dobândă şi care îl obligau pe depozitar să păstreze dispoziţia deplină, permanentă asupra tantundem în favoarea deponenţilor, care beneficiau de privilegiu absolut în caz de faliment. Pe de altă parte, ei primeau împrumuturi (contracte mutuum), care îl obligau pe bancher la plata unei dobânzi către împrumutători, aceştia neavând nici un privilegiu în caz de faliment. Ulpian atinge maximum de claritate în distincţia pe care o face între cele două contracte şi maximum de dreptate în soluţiile pe care le oferă.

Juriştii romani clasici au descoperit şi au analizat principiile universale de drept ce guvernează contractul de depozit neregulat de bani, iar această analiză coincide în mod firesc cu dezvoltarea unei activităţi comerciale şi financiare semnificative, în care bancherii au ajuns să joace un rol foarte important. În plus, aceste principii s-au regăsit mai târziu în codurile de drept medievale ale diferitelor ţări europene, inclusiv în Spania, în pofida seriosului regres economic şi financiar care a însoţit căderea Imperiului Roman şi începerea Evului Mediu.În Las Partidas (legea 2, titlul 3, articolul 5) se stabileşte că o persoană care acceptă să păstreze mărfurile unei alte persoane este parte într-un depozit neregulat, în care i s-a transferat controlul asupra bunurilor. Cu toate acestea, el este obligat, în funcţie de înţelegerea specificată în documentul corespunzător, să înapoieze bunurile sau valoarea indicată în contract pentru fiecare dintre bunurile îndepărtate din depozit, fie pentru că au fost vândute cu acordul proprietarului originar, fie din alte motive, neaşteptate[45]. Mai mult, în Fuero Real (legea 5, titlul 15, cartea 3), se face o diferenţă între depozitul primit „de bani număraţi sau argint sau aur brut”, şi un „alt [depozit], de greutate”, caz în care „bunurile pot fi folosite şi pot fi înapoiate bunuri în aceeaşi cantitate şi de aceeaşi calitate cu cele primite”; precum şi de un al treilea tip de depozit, „care este sigilat, nu este numărat sau măsurat prin greutate”, iar în această situaţie „nu trebuie să fie utilizat, iar dacă este utilizat, trebuie să fie înapoiat în mărime dublă”[46]. Aceste coduri medievale conţineau o distincţie clară între depozitul regulat al unui bun specific şi depozitul neregulat de bani, indicând faptul că, în al doilea caz, se transferă proprietatea. Codurile nu cuprind însă clarificările semnificative făcute în Corpus Juris Civilis, referitoare la faptul că, deşi se „transferă” proprietatea, obligaţia de păstrare se menţine, alături de responsabilitatea de a păstra încontinuu la dispoziţia deponentului echivalentul cantitativ şi calitativ (tantundem) al depozitului originar. Probabil că explicaţia pentru această omisiune rezidă în incidenţa tot mai ridicată a depositum confessatum.

În concluzie, tradiţia romană de drept defineşte în mod corect instituţia depozitului neregulat de bani şi principiile ce îl guvernează, precum şi diferenţele esenţiale dintre acest contract şi alte instituţii sau contracte de drept, asemenea împrumutului sau mutuum. În capitolul 2, vom lua în discuţie căile prin care principiile esenţiale ce reglementează interacţiunile umane în cadrul contractului de depozit neregulat de bani – şi, mai precis, drepturile privind dispoziţia şi proprietatea implicate în contract – au fost viciate în mod gradual de-a lungul secolelor, ca o consecinţă a acţiunii concertate a bancherilor şi a politicienilor. Vom analiza circumstanţele ce au făcut posibile aceste urmări, precum şi motivele lor. În capitolul 3, vom studia diferitele încercări făcute de profesiunea juridică pentru a oferi o justificare contractelor care, împotriva principiilor tradiţionale de drept, şi-au câştigat treptat acceptarea. Apoi, în capitolul 4, vom începe să avem în vedere consecinţele economice ale acestor evoluţii.



[1] The Shorter Oxford English Dictionary, ediţia a treia, Oxford University Press, Oxford, 1973, vol. 1, p. 1227.

[2] Manuel Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2: Los contratos en particular y las obligaciones no contractuales, Librería Bosch, Barcelona, 1975, p. 304.

[3] Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, ediţia a şasea revăzută şi completată, Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, p. 408–409.

[4] Bunurile fungibile sunt acele bunuri care pot fi înlocuite cu alte bunuri de acelaşi gen. Cu alte cuvinte, ele sunt bunuri care nu sunt tratate separat, ci mai degrabă în termeni de cantitate, greutate sau măsură. Romanii spuneau că lucrurile quae in genere suo functionem in solutione recipiunt erau fungibile; adică lucrurile quae pondere numero mensurave constant. Bunurile consumptibile sunt adeseori fungibile.

[5] Studentul nostru César Martínez Meseguer susţine în mod convingător că o altă soluţie adecvată la problema noastră este aceea de a considera că, în depozitul neregulat, nu există un transfer veritabil al proprietăţii, ci, mai degrabă, conceptul de proprietate face referire, în mod abstract, la tantundem sau cantitatea de bunuri depozitate şi, în această calitate, rămâne întotdeauna la dispoziţia deponentului, nefiind transferată. Această rezolvare este cea agreată, de pildă, în cazul unirii[bunurilor] discutate în articolul 381 din Codul Civil spaniol, care recunoaşte că „fiecare proprietar va dobândi drepturi proporţional cu partea care îi revine” [în Codul Civil român anterior, articolul 511: „atunci lucrul format se cuvine tuturor stăpânilor, fiecărui însă în proporţie cu câtimea, calitatea şi valoarea materiilor lui, întrebuinţate la facerea acelui lucru” – n. t.]. Cu toate că depozitul neregulat a fost în mod tradiţional văzut altfel – i.e., implicând transferul real al proprietăţii asupra unităţilor fizice –, pare mult mai corect să definim proprietatea în termenii mult mai abstracţi ai articolului 381 din Codul Civil spaniol, caz în care putem considera că nu există nici o transferare a proprietăţii într-un depozit neregulat. Aceasta pare să fie şi opinia lui Luis Díez-Picazo şi Antonio Gullón, Sistema de derecho civil, ediţia a şasea, Editorial Tecnos, Madrid, 1989, vol. 2, p. 469–470.

[6] În cazul concret al depozitului neregulat de bani, utilizarea ocazională a serviciilor de casierie furnizate de către bănci reprezintă un avantaj suplimentar.

[7] După cum subliniază în mod pertinent Pasquale Coppa-Zuccari,

„ a differenza del deposito regolare, l’irregolare gli garantisce la restituzione del tantundem nella stessa specie e qualità, sempre ed in ogni caso. . . . Il deponente irregolare è garantito contro il caso fortuito, contro il quale il depositario regolare non lo garantisce; trovasi anzi in una condizione economicamente ben più fortunata che se fosse assicurato.” (A se vedea Pasquale Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, Biblioteca dell’Archivio Giuridico Filippo Serafini, Modena, 1901, vol. 6, p. 109–110).

[8] Probabil că Coppa-Zuccari a exprimat mai bine decât oricine altcineva acest principiu esenţial al depozitului neregulat, atunci când afirmă că depozitarul:

„risponde della diligenza di un buon padre di famiglia indipendentemente da quella che esplica nel giro ordinario della sua vita economica e giuridica. Il depositario invece, nella custodia delle cose ricevute in deposito, deve spiegare la diligenza, quam suis rebus adhibere solet. E questa diligenza diretta alla conservazione delle cose propie, il depositario esplica: in rapporto alle cose infungibili, con l’impedire che esse si perdano o si deteriorino; il rapporto alle fungibili, col curare di averne sempre a disposizione la medesima quantità e qualità. Questo tenere a disposizione una eguale quantità è qualità di cose determinate, si rinnovellino pur di continuo e si sostituiscano, equivale per le fungibili a ciò che per le infungibili è l’esistenza della cosa in individuo.”(Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 95)

Joaquín Garrigues exprimă aceeaşi opinie în Contratos bancarios, Madrid, 1975, p. 365; la fel, Juan Roca Juan, în articolul său despre depozitul de bani, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, sub conducerea lui Manuel Albaladejo, tomul 22, vol. 1, Editorial Revista del Derecho Privado EDERSA, Madrid, 1982, p. 246–255, în care el ajunge la concluzia că, în depozitul neregulat, obligaţia de custodie semnifică exact faptul că depozitarul:

„trebuie să păstreze, în permanenţă, cantitatea depozitată la dispoziţia deponentului şi, prin urmare, el trebuie să păstreze numărul de unităţi de tipul celor depozitate, necesare pentru restituirea cantităţii în momentul în care aceasta îi este solicitată.” (p. 251)

Cu alte cuvinte, în cazul depozitului neregulat de bani, obligaţia de custodie se concretizează în cerinţa de a păstra, în permanenţă, o rată de rezervă în numerar de 100%.

[9] Alte infracţiuni legate de aceasta sunt comise atunci când un depozitar falsifică numărul de chitanţe, sau recipise, de depozit. Aceasta s-ar petrece când depozitarul petrolului emite recipise false de depozit, cu scopul de a fi tranzacţionate de terţe persoane, şi, în general, când orice depozitar de bunuri fungibile (inclusiv bani) care emite chitanţe sau recipise pentru o cantitate mai mare decât cea depozitată în realitate. Este evident că, în această situaţie, ne confruntăm cu infracţiunea de fals în documente (emiterea unei chitanţe false) şi fraudă, (dacă în emiterea chitanţei este prezentă şi intenţia de înşelăciune a terţelor persoane şi de obţinere a unui anumit profit). Vom urmări mai târziu cum evoluţia istorică a activităţii bancare s-a bazat pe săvârşirea unor asemenea acte infracţionale în legătură cu „afacerea” de emisiune a bancnotelor.

[10] Antonio Ferrer Sama, El delito de apropiación indebida, Publicaciones del Seminario de Derecho Penal de la Universidad de Murcia, Editorial Sucesores de Nogués, Murcia, 1945, p. 26–27. După cum am precizat în text, şi după cum explică şi Eugenio Cuello Calón în Derecho penal, Editorial Bosch, Barcelona, 1972, tomul 2, secţiune specială, ediţia a treisprezecea, vol. 2, p. 952–953, infracţiunea este comisă în clipa în care are loc o intrare în posesiesau delapidare, iar infracţiunea provine, în realitate, din intenţia de a comite aproprierea. Datorită naturii sale private, aceste intenţii trebuie să fie interpretate ca rezultate ale unor acte exterioare, spre exemplu, înstrăinarea, consumarea sau acordarea cu împrumut a bunului. Aceste fapte au loc, de regulă, mult înainte ca deponentul să le descopere, el fiind surprins să constate, când încearcă să îşi retragă depozitul, că depozitarul nu este capabil să îi predea imediat tantundem-ulcorespunzător. Miguel Bajo Fernández, Mercedes Pérez Manzano şi Carlos Suárez González, în Manual de derecho penal, secţiunea specială, „Delitos patrimoniales y económicos”, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1993, conchide, de asemenea, că infracţiunea este comisă exact în clipa în care are loc actul de dispoziţie asupra bunului, indiferent de efectele ulterioare, şi continuă să fie o infracţiune chiar dacă obiectul este recuperat sau autorul infracţiunii nu reuşeşte să profite de pe urma însuşirii ilegale, independent de capacitatea depozitarului de a restitui tantundem-ul atunci când acesta este solicitat (p. 421). Aceiaşi autori susţin că există o lacună legală inacceptabilă în dreptul penal spaniol, comparativ cu alte sisteme legale, referitoare la

„condiţii speciale pentru infracţiuni din sfera corporaţiilor şi a abuzului de încredere, printre care am putea include comportamentele ilicite ale bancherilor cu privire la depozitul neregulat al conturilor curente.” (p. 429)

În dreptul penal spaniol, articolul ce tratează însuşirea ilegală este artiolul 252 (menţionat de Antonio Ferrer Sama) din noul Cod Penal din 1996 (articolul 528 în precedentul cod penal), care stabileşte că:

„Penalităţile menţionate la articolele 249 şi 250 vor fi aplicate oricărei persoane care, în detrimentul altei persoane, îşi însuşeşte sau delapidează bani, bunuri, titluri financiare sau orice altă proprietate mobilă sau activ patrimonial, pe care l-a primit în depozit, consignaţie sau în administrare, sau printr-un alt act de creanţă însoţit de obligaţia de a preda sau restitui proprietatea, sau oricărei persoane care neagă faptul de a-l fi primit, atunci când suma însuşită depăşeşte 300 euro. Aceste penalităţi vor fi majorate cu 50 de procente în cazul unui depozit necesar.”

În final, cea mai completă lucrare despre aspectele penale ale însuşirii ilegale de bani, care acoperă in extenso poziţia profesorilor Ferrer Sama, Bajo Fernández, şi a altora, este cartea lui Norberto J. de la Mata Barranco, Tutela penal de la propiedad y delitos de apropiación: el dinero como objeto material de los delitos de hurto y apropiación indebida, Promociones y Publicaciones Universitarias (PPU, Inc.), Barcelona, 1994, îndeosebi p. 407–408 şi 512.

[11] Aceste hotărâri juridice apar în Jean Escarra, Principes de droit commercial, p. 256; Garrigues face de asemenea referire la ele în Contratos bancarios, p. 367–368.

[12] „Dictamen de Antonio Goicoechea”, în La Cuenta corriente de efectos o valores de un sector de la banca catalana y el mercado libre de valores de Barcelona, Imprenta Delgado Sáez, Madrid, 1936, p. 233–289, mai cu seamă p. 263–264. Garrigues face de asemenea referire la această hotărâre judecătorească în Contratos bancarios, p. 368.

[13] José Luis García-Pita y Lastres citează această decizie în articolul său, „Los

depósitos bancarios de dinero y su documentación”, apărut în La revista de derecho bancario y bursátil, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Octombrie–Decembrie, 1993, p. 919–1008, îndeosebi p. 991. Garrigues face de asemenea referire la această hotărâre judecătorească în Contratos bancarios, p. 387.

[14] Ludwig von Mises, The Theory of Money and Credit, Liberty Classics, Indianapolis, Ind., 1980, p. 300–301. Aceasta este cea mai bună ediţie în limba engleză a traducerii de către H. E. Batson a celei de-a doua ediţii germane (publicată în 1924) a Theorie des Geldes und der Umlaufsmittel, publicată de Duncker şi Humblot în München şi Leipzig. Prima ediţie a apărut în 1912.

[15] „Conseguenza immediata del diritto concesso al deponente di ritirare in ogni tempo il deposito e del correlativo obbligo del depositario di renderlo alla prima richiesta e di tenere sempre a disposizione del deponente il suo tantundem nel deposito irregolare, è l’impossibilità assoluta per il depositario di corrispondere interessi al deponente.” (Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 292)

Coppa-Zuccari accentuează, de asemenea, că această incompatibilitate între depozitul neregulat şi plata unei dobânzi nu se aplică, după cum este şi logic, situaţiei complet diferite, în care dobânda este acordată întrucât depozitarul nu reuşeşte să restituie banii la cerere, devenind astfel datornic. Ca urmare a acestui fapt, conceptul de depositum confessatum a fost, după cum vom vedea, utilizat în mod sistematic de-a lungul Evului Mediu drept truc juridicde eludare a prohibiţiei canonice împotriva remunerării cu dobândă a împrumuturilor.

[16] Mises, The Theory of Money and Credit, p. 301.

[17] Faptul că acordurile privind plata unei dobânzi sunt incompatibile cu contractul de depozit neregulat de bani nu înseamnă că acesta ar trebui să fie gratuit. Într-adevăr, rămânând consecvent naturii sale, depozitul neregulat include stipularea plăţii unei anumite sume de bani de către deponent în beneficiul depozitarului, pentru costurile de păstrare a depozitului sau de întreţinere a contului. Plata dobânzii este un indiciu grăitor că obligaţia primordială de păstrare, în cazul contractului de depozit neregulat, este aproape sigur încălcată şi că depozitarul utilizează banii deponenţilor în beneficiul său personal, însuşindu-şi în mod fraudulos o parte din tantundem, pe care ar trebui să o menţină la dispoziţia continuă a deponenţilor.

[18] J. Dabin, La teoría de la causa: estudio histórico y jurisprudencial, tradusă de Francisco de Pelsmaeker şi adaptată de Francisco Bonet Ramón, ediţia a doua, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 24 şi urm. Faptul că scopul contractului de depozit neregulat este custodia, sau păstrarea, şi că este diferit de cauza contractului de împrumut este recunoscut chiar de autori care, asemenea lui García-Pita sau Ozcáriz-Marco, încă nu acceptă că urmarea logică, inevitabilă a acestui motiv de păstrare este cerinţa unei rezerve de 100% la depozitele bancare la cerere. A se vedea José Luis García-Pita y Lastres, „Depósitos bancarios y protección del depositante”, Contratos bancarios, Colegios Notariales de España, Madrid, 1996, p. 119–266, şi îndeosebi p. 167–191; şi Florencio Ozcáriz Marco, El contrato de depósito: estudio de la obligación de guarda, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 37 şi 47.

[19] Specialiştii în drept civil împărtăşesc în unanimitate părerea că termenul este esenţial într-un contract de împrumut, spre deosebire de un contract de depozit neregulat, care nu are nici un termen. Manuel Albaladejo subliniază că contractul mutuum este încheiat, iar împrumutul trebuie să fie restituit la sfârşitul termenului – a se vedea, de pildă, articolul 1125 din Codul Civil spaniol. El afirmă chiar că, dacă nu s-a stabilit în mod explicit un termen, atunci trebuie să se prezume întotdeauna intenţia de a fixa un termen pentru împrumutat, întrucât termenul este cerut de natura esenţială a contractului de împrumut. În această situaţie, trebuie să i se permită unei terţe părţi – tribunalul – să stipuleze termenul corespunzător. (Aceasta este soluţia adoptată în articolul 1128 din Codul Civil spaniol.) A se vedea Albaladejo, Derecho civil II, Derecho de obligaciones, vol. 2, p. 317.

[20] Este limpede că tantundem este păstrat încontinuu disponibil pentru deponent, iar nu aceleaşi unităţi specifice care au fost depozitate. Cu alte cuvinte, cu toate că proprietatea unităţilor fizice concrete depozitate este transferată şi acestea pot să fie utilizate, depozitarul nu dobândeşte nici o dispoziţie reală, deoarece ceea ce dobândeşte el în termeni de unităţi specifice primite se compensează perfect cu pierderea necesară a unei disponibilităţi echivalente asupra altor unităţi specifice ce se află deja sub controlul său, iar această necesitate decurge din obligaţia de a păstra tantundem încontinuu la dispoziţia deponentului. În contractul de depozit de bani, această disponibilitate permanentă în favoarea deponentului este precizată, în mod uzual, prin expresia „la vedere”, care ilustrează motivul esenţial, mai presus de orice îndoială al contului curent, sau al contractului de depozit „la vedere”: acela de a păstra tantundem încontinuu la dispoziţia deponentului.

[21] În acest punct, este important să atragem atenţia asupra contractului de „depozit la termen”, care posedă caracteristicile juridice şi economice ale unui împrumut veritabil, nu pe cele ale unui depozit. Este necesar să accentuăm faptul că această folosire a terminologiei duce în eroare şi ascundeun contract veritabil de împrumut, în care bunurile prezente sunt schimbate pentru bunuri viitoare, dispoziţia asupra banilor este transferată pe durata unui termen convenit şi clientul are dreptul de a încasa dobânda corespunzătoare. Această terminologie înşelătoare face încă şi mai complicată şi dificilă deosebirea de către cetăţeni a unui contract veritabil de depozit (la vedere) de un contract de împrumut (care implică un termen). Anumiţi agenţi economici au utilizat în mod repetat şi interesat aceşti termeni, cu scopul de a profita de pe urma confuziei create. Situaţia degenerează şi mai mult atunci când, după cum se întâmplă îndeobşte, băncile oferă „depozite” la termen (care ar trebui să fie împrumuturi veritabile) şi care se transformă, de facto, în depozite „la vedere”, deoarece băncile dau posibilitatea de retragere a fondurilor în orice moment, fără plata unei penalităţi.

[22] Carl Menger, Untersuchungen über die Methode der Socialwissenschaften und der Politischen Ökonomie insbesondere, Duncker şi Humblot, Leipzig, 1883, îndeosebi p. 182. (Investigations into the Method of the Social Sciences with Special Reference to Economics, New York University Press, New York, 1985.) Menger însuşi formulează cu multă elocvenţă această nouă întrebare, la care este destinat să răspundă programul său ştiinţific de cercetare:

„Cum se explică faptul că instituţiile de cea mai mare importanţă pentru binele comun şi care îl servesc în cel mai înalt grad au emers în absenţa intervenţiei unei voinţe comune deliberate pentru a le crea?” (p. 163-165)

Cea mai sintetizată şi probabil cea mai reuşită expunere a teoriei mengeriene a originii evolutive a monedei se găseşte în articolul său „On the Origin of Money”, Economic Journal,iunie 1892, p. 239–255. Acest articol a fost republicat de Israel M. Kirzner în Classics in Austrian Economics: A Sampling in the History of a Tradition,William Pickering, Londra, 1994, vol. 1, p. 91–106.

[23] F. A. Hayek, The Constitution of Liberty, Routledge, Londra, (prima ediţie, 1960), 1990); Law, Legislation and Liberty, University of Chicago Press, Chicago, 1978; şi The Fatal Conceit: The Errors of Socialism, University of Chicago Press, Chicago, 1989.

[24] A se vedea Jesús Huerta de Soto, Estudios de economía política, Unión Editorial, Madrid, 1994, cap. 10, p. 121–128, şi Bruno Leoni, Freedom and the Law, D. Van Nostrand Company, Princeton, N.J., 1961, lectură fundamentală pentru toţi juriştii şi economiştii.

[25] „Nostra autem res publica non unius esset ingenio, sed multorum, nec una hominis vita, sed aliquod constitutum saeculis et aetatibus, nam neque ullum ingenium tantum extitisse dicebat, ut, quem res nulla fugeret, quisquam aliquando fuisset, neque cuncta ingenia conlata in unum tantum posse uno tempore providere, ut omnia complecterentur sine rerum usu ac vetustate.” (Marcus Tullius Cicero, De re publica, 2, 1–2, The Loeb Classical Library, Cambridge, Mass., 1961, p. 111–112. A se vedea Leoni, Freedom and the Law, p. 89.)

Cartea lui Leoni este excepţională din toate punctele de vedere. El nu numai că scoate în evidenţă paralelismul dintre piaţă şi common law, pe de o parte, şi socialism şi legislaţie, pe de alta; el este, totodată, primul jurist care a considerat argumentul lui Ludwig von Mises despre imposibilitatea calculului economic în socialism drept o ilustrare a

„unui principiu mai general, conform căruia nici un legiuitor nu ar fi capabil să stabilească singur, în absenţa unei colaborări continue din partea tuturor persoanelor implicate, regulile ce guvernează comportamentul fiecărei persoane, în relaţiile neîncetate pe care aceasta le are cu fiecare altă persoană.” (p. 18-19)

Pentru mai multe informaţii despre opera lui Bruno Leoni, fondator al prestigioasei reviste Il Politico în 1950, a se vedea Omaggio a Bruno Leoni, Pasquale Scaramozzino, ed., Ed. A. Guiffrè, Milano, 1969, şi articolul „Bruno Leoni in Retrospect” de Peter H. Aranson, Harvard Journal of Law and Public Policy, vară 1988. Leoni a avut preocupări multiple, fiind extrem de activ în domenii ca predarea în cadrul universitar, drept, afaceri, arhitectură, muzică şi lingvistică. El a fost ucis în mod tragic de unul dintre chiriaşii săi, pe când încerca să obţină chiria, în noaptea de 21 noiembrie 1967. Avea 54 de ani.

[26] Potrivit lui Bruno Leoni, dreptul ia naştere printr-o

„una continua serie de tentativi, che gli individui compiono quando pretendono un comportamento altrui, e si affidano al propio potere di determinare quel comportamento, qualora esso non si determini in modo spontaneo.” (Bruno Leoni, „Diritto e politica”, în cartea sa Scritti di scienza politica e teoria del diritto, A. Giuffrè, Milano, 1980, p. 240)

[27] De fapt, cel ce interpretează ius era prudens, cu alte cuvinte, expertul în materie de drept sau iuris prudens. Sarcina sa era aceea de a revela legea. Juriştii ofereau consiliere şi asistenţă indivizilor şi îi instruiau în practicile de afaceri şi tipurile de contracte, răspundeau la întrebările acestora şi îi consiliau pe judecători şi magistraţi. A se vedea Juan Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, ediţia a şasea revăzută, Ediciones Ariel, Barcelona, 1972, p. 54–55.

[28] Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, p. 56. Şi îndeosebi Rudolf von Ihering, El espíritu del derecho romano, Clásicos del Pensamiento Jurídico, Marcial Pons, Madrid, 1997, mai cu seamă p. 196–202 şi 251–253.

[29] „Funcţia lui interpretatio era strâns legată de rolul de consilier pentru persoane, magistraţi şi judecători şi consta în aplicarea principiilor tradiţionalela nevoi noi; aceasta însemna o expandare a ius civile, chiar şi atunci când nu erau create, din punct de vedere formal, instituţii noi.” (Francisco Hernández-Tejero Jorge, Lecciones de derecho romano,Ediciones Darro, Madrid, 1972, p. 30.)

[30] Această forţă a legii a fost pentru prima dată dobândită într-o constituţie din anul 426, cunoscută ca Legea Citării a lui Theodosius al II-lea şi Valentinianus al III-lea. A se vedea Hernández-Tejero Jorge, Lecciones de derecho romano, p. 3.

[31] Corpus Juris Civilis, Dionysius Gottfried, Geneva, 1583.

[32] Iustinian a stipulat ca modificările necesare să fie făcute în materialele culese aşa încât legea să fie adecvată împrejurărilor istorice şi, pe cât este posibil, apropiate de perfecţiune. Aceste schimbări, corecţii şi omisiuni sunt denumite interpolări şi, de asemenea, emblemata Triboniani, după Tribonian, care a fost însărcinat cu compilarea. Există o întreagă disciplină dedicată studiului acestor interpolări, pentru a determina conţinutul lor pe calea comparării, analizei logice, studiului anacronismelor lingvistice, etc., întrucât s-a descoperit că un număr substanţial dintre ele au fost făcute după epoca lui Iustinian. A se vedea Hernández-Tejero Jorge, Lecciones de derecho romano, p. 50–51.

[33] Ulpian, originar din Tir (Fenicia), a fost consilier al unui alt mare jurist, Papinian, şi, împreună cu Paul, a fost membru al concilium principis şi praefectus praetorio sub Alexandru Severus. A fost ucis în anul 228 de pretorieni. A fost un scriitor foarte prolific, cunoscut mai degrabă pentru cunoştinţele sale juridice decât pentru opera sa de creaţie. A scris cu claritate şi a fost un bun compilator; lucrărilor sale li se acordă o onoare specială în Pandectele lui Justinian, în care ocupă cea mai mare parte. Asupra acestui subiect, a se vedea Iglesias, Derecho romano: Instituciones de derecho privado, p. 58. Fragmentul citat în text reprezintă o traducere din originalul în limba latină:

„Depositum est, quod custodiendum alicui datum est, dictum ex eo, quod ponitur, praepositio enim de auget depositum, ut ostendat totum fidei eius commissum, quod ad custodiam rei pertinet.” (A se vedea Ildefonso L. García del Corral, ed., Cuerpo de derecho civil romano, 6 vol., Editorial Lex Nova, Valladolid, 1988, vol. 1, p. 831.)

[34] După cum observă cu multă perspicacitate Pasquale Coppa-Zuccari, expresia depositum irregolare nu a apărut până în momentul în care a fost utilizată, pentru prima dată, de Jason de Maino, un adnotator din secolul al XV-lea al lucrărilor anterioare şi ale cărui scrieri au fost publicate la Veneţia în anul 1513. A se vedea Coppa-Zuccari, Il deposito irregolare, p. 41. De asemenea, primul capitol al acestei importante lucrări este în întregime dedicat modului în care dreptul roman tratează depozitul neregulat, p. 2-32. Pentru o excelentă expunere actuală în limba spaniolă a surselor bibliografice despre depozitul neregulat în Roma, a se vedea articolul lui Mercedes López-Amor y García, „Observaciones sobre el depósito irregular romano”, în Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 74, 1988–1989, p. 341–359.

[35] Acesta reprezintă, în fond, un rezumat al lui Paulus la Pandectele lui Alfenus Varus. Alfenus Varus a fost consul în anul 39 d.C. şi autor a patruzeci de cărţi din Pandecte. Paul, la rândul său, a fost un discipol al lui Scaevola şi consilier al lui Papinian, în perioada în care Papinian era membru al consiliului imperial, în timpul domniei lui Severus şi a lui Caracalla. A fost o persoană foarte învăţată, plină de ingeniozitate, autor a numeroase scrieri. Pasajul din text este traducerea din latină a următorului fragment:

„Idem iuris esse in deposito; nam si quis pecuniam numeratam

ita deposuisset ut neque clausam, neque obsignatam traderet,

sed adnumeraret, nihil aliud eum debere, apud quem deposita esset, nisi tantundem pecuniae solvere.” (A se vedea Ildefonso L. García del Corral, ed., Cuerpo de derecho civil romano, 6 vol., Editorial Lex Nova, Valladolid, 1988, vol. 1, p. 963.)

[36] Papinian, originar din Siria, a fost Praefectus Praetorio începând cu anul 203 d.C. şi a fost condamnat la moarte de împăratul Caracalla în anul 212, pentru faptul de a fi refuzat să justifice ucidereafratelui acestuia, Geta. El împărtăşeşte cu Iulian reputaţia de a fi fost cel mai renumit dintre juriştii romani; potrivit lui Juan Iglesias, „scrierile sale sunt remarcabile prin perspicacitate şi pragmatism, cât şi prin stilul sobru”. (Derecho romano: Instituciones de derecho privado, p. 58). Fragmentul citat în text estre traducerea din latină a următorului paragraf:

„centum numos, quos hac die commendasti mihi annumerante

servo Sticho actore, esse apud me, ut notum haberes, hac epitistola

manu mea scripta tibi notum facio; quae quando volis,et ubi voles, confestim tibi numerabo.” (García del Corral, ed., Cuerpo de derecho civil romano, vol. 1, p. 840)

[37] „Quoties foro cedunt numularii, solet primo loco ratio haberi depositariorum, hoc est eorum, qui depositas pecunias habuerunt, non quas foenore apud numularios, vel cum numulariis, vel per ipsos exercebant; et ante privilegia igitur, si bona venierint, depositariorum ratio habetur, dummodo eorum, qui vel postea usuras acceperunt, ratio non habeatur, quasi renuntiaverint deposito.” (García del Corral, ed., Cuerpo de derecho civil romano, vol. 1, p. 837)

[38] „Furtum est contrectatio rei fraudulosa, lucri faciendi gratia, vel ipsius rei, vel etiam usus eius possessionisve; quod lege naturali prohibitum est admittere.” (Ibidem, vol. 3, p. 645)

[39] Ibidem, p. 663.

[40] „Si depositi experiaris, non immerito etiam usuras tibi restitui flagitabis, quum tibi debeat gratulari, quod furti eum actione non facias obnoxium, siquidem qui rem depositam invito domino sciens prudensque in usus suus converterit, etiam furti delicto succedit.” (Ibidem, vol. 4, p. 490)

[41] „Si is, qui depositam a te pecuniam accepit, eam suo nomine vel cuiuslibet alterius mutuo dedit, tam ipsum de implenda suscepta fide, quam eius successores teneri tibi, certissimum est.” (Ibidem, p. 491)

[42] „Ut hoc timore stultorum simul et perversorum maligne versandi cursum in depositionibus homines cessent.” Este limpede – după cum vom elabora, de altfel, în capitolul următor – că fusese deja dovedită utilizarea viciată pe care depozitarii o dădeau banilor ce le fuseseră încredinţaţi de către deponenţi. A se vedea ibidem, vol. 6, p. 310-311.

[43] „Qui pecuniam apud se non obsignatam, ut tantundem redderet, depositam ad usus proprios convertit, post moram in usuras quoque iudicio depositi condemnandus est.” (Ibidem, vol. 1, p. 841)

[44] „In bonis mensularii vendundis post privilegia potiorem eorum causam esse placuit, qui pecunias apud mensam fidem publicam secuti deposuerunt. Set enim qui depositis numis usuras a mensulariis accepurunt, a ceteris creditoribus non separantur; et merito, aliud est enim credere, aliud deponere.” (Ibid., vol. 3, p. 386)

La rândul său, Papinian afirmă că, dacă un depozitar nu reuşeşte să îşi îndeplinească responsabilităţile, se pot lua bani pentru înapoierea depozitelor nu numai din fondurile depozitate aflate printre activele bancherului, ci din toate activele celui ce a fraudat.

„Privilegiul [deponenţilor] se extinde nu numai asupra fondurilor depozitate ce se mai găsesc încă printre activele bancherului, ci asupra tuturor activelor celui ce a fraudat; iar aceasta se întâmplă în favoarea interesului general, din moment ce serviciile bancare sunt necesare. Cu toate acestea, cheltuielile necesarevin întotdeauna primele, deoarece calcularea activelor are loc, de obicei, după ce au suferit o scontare.” (Principiul precizat aici despre obligaţia nelimitată a bancherilor apare la punctul 8, titlul 3, cartea 16 din Pandecte.).

[45] În Las Partidas, depozitele sunt numite condesijos [depozite ascunse], iar în legea 2 din această lucrare citim:

„Controlul asupra posesiunii bunurilor oferite altuia spre păstrare nu se transferă persoanei ce primeşte bunurile, cu excepţia cazului în care depozitul poate fi numărat, cântărit sau măsurat în momentul predării; iar dacă acesta [depozitul] este înmânat celui ce îl primeşte în termeni de cantitate, greutate sau măsură, atunci controlul este transferat către el. Cu toate acestea, el trebuie să înapoieze bunul sau o mărime egală dintr-un alt bun, identic cu cel ce i-a fost încredinţat spre păstrare.”

Acest subiect a fost discutat cu maximum de elocvenţă şi claritate în Las Partidas. A se vedea Las Siete Partidas, adnotate de avocatul Gregorio López; ediţie facsimilă, publicată de Boletín Oficial del Estado [monitor oficial al statului], Madrid, 1985, vol. 3, a cincea Partida, titlul 3, legea 2, p. 7–8.

[46] A se vedea comentariul făcut de Juan Roca Juan la Fuero Real în articolul său despre „El depósito de dinero”, în Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, vol. 1, tomul 22, p. 249.

cuprins
© Institutul Ludwig von Mises - România