19. Drepturile de proprietate şi teoria contractelor

Murray N. Rothbard - Etica libertăţii Partea a doua: Teoria libertăţii
cuprins

Dreptul de proprietate implică dreptul de a încheia contracte privitoare la acea proprietate: de a o ceda sau de a face schimb de titluri de proprietate, în vederea obţinerii proprietăţii altei persoane. Din nefericire, din devotament pentru dreptul de a încheia contracte, mulţi liberali susţin că au valoare absolută contractele în sine şi, prin urmare, că într-o societate liberă orice contract voluntar trebuie să poată fi impus cu forţa. Eroarea lor este de a nu realiza că dreptul de a încheia contracte este derivabil exclusiv din dreptul la proprietate privată şi, prin urmare, că singurele contracte a căror respectare poate fi impusă cu forţa (aşadar, care pot fi garantate prin sancţiunea coerciţiei legale) ar trebui să fie cele în cazul cărora eşecul unei părţi de a respecta prevederile contractuale implică un furt de proprietate de la cealaltă parte contractantă. Pe scurt, respectarea unui contract n-ar trebui să poată fi impusă cu forţa decât atunci când nerespectarea sa reprezintă un furt implicit de proprietate. Dar, lucrul acesta nu se poate întâmpla decât dacă susţinem că nu există contracte a căror respectare să poată fi impusă în mod valid cu forţa decât atunci când a avut deja loc un transfer de titlu de proprietate, aşadar, atunci când nerespectarea contractului înseamnă că proprietatea celeilalte părţi contractante este reţinută de către partea delicventă, fără consimţământul ei (un [caz de] furt implicit). Iată de ce teoria liberală corectă a contractelor a căror respectare poate fi impusă cu forţa a fost denumită teoria contractelor „bazată pe transferul de titluri” („title-transfer” theory of contracts)1.

Să ilustrăm această observaţie. Să presupunem că Jones şi Smith fac un contract, Smith înmânându-i lui Jones 1000 $ la momentul actual, în schimbul unei poliţe a lui Jones, prin care acesta se declară de acord să-i plătească lui Smith 1100 $ peste un an. Acesta ar fi un contract tipic de credit. Ce s-a întâmplat? Smith şi-a transferat titlul său de proprietate asupra sumei de 1000 $ în prezent, în schimbul acceptului lui Jones de a transfera acum un titlu [de proprietate] asupra sumei de 1100 $ peste un an. Să presupunem că, la scadenţa corespunzătoaare, de acum peste un an, Jones refuză să plătească. De ce ar trebui ca legea liberală să permită în acest caz impunerea cu forţa a efectuării acestei plăţi? Legea actuală (de care ne vom ocupa mai pe larg mai jos) spune, în linii mari, că Jones trebuie să plătească cei 1100 $ deoarece el „a promis” că va plăti – şi deoarece această promisiune a creat în mintea lui Smith „anticiparea” faptului că el va primi banii.

Noi afirmăm însă că simplele promisiuni nu constituie transferuri de titluri de proprietate; că, deşi este posibil ca respectarea promisiunilor cuiva să fie un lucru moral, [totuşi] funcţia legii (adică a violenţei legale) nu este şi nu poate fi, într-un sistem liberal, de a impune moralitatea cu forţa (în cazul de faţă, de a impune respectarea promisiunilor.) [134] Teza noastră, în această situaţie, este că Jones trebuie să îi plătească lui Smith 1100 $, deoarece el a convenit deja să transfere titlul, iar neplata ar însemna că Jones este un hoţ, că el a furat proprietatea lui Smith. Pe scurt, transferul iniţial al celor 1000 $ de la Smith nu a fost absolut, ci condiţionat, condiţia fiind ca Jones să plătească cei 1100 $ după un an şi, de aceea, neplata reprezintă un furt implicit de proprietate legitimă de la Smith.

Să cercetăm, pe de altă parte, implicaţiile teoriei contractelor bazate pe „promisiuni”, sau pe „anticipări”, care este dominantă în prezent. Să presupunem că A promite să se căsătorească cu B; B începe să facă planuri de căsătorie, suportând costurile unei pregătiri de nuntă. În ultima clipă, A se răzgândeşte, încâlcând, prin urmare, acest aşa-zis „contract”. Care ar trebui să fie rolul unei agenţii legale de impunere a legii, în societatea liberă? Logic, cei care cred neabătut în teoria contractelor bazată pe „promisiuni” ar trebui să raţioneze astfel: A i-a promis în mod voluntar lui B că el sau ea se va căsători cu B; aceasta a creat o anticipare a căsătoriei în capul lui B; de aceea contractul trebuie impus cu forţa. A trebuie forţat să se căsătorească cu B.

După câte ştim noi, nimeni nu a împins atât de departe teoria bazată pe promisiuni. Căsătoria silită este o formă atât de clară şi de evidentă de sclavie involuntară încât nici un analist, ca să nu mai vorbim de liberali, nu a împins logica teoriei bazate pe promisiuni până în acest punct. Este limpede că libertatea şi sclavia coercitivă sunt total incompatibile; într-adevăr, ele sunt diametral opuse. Dar de ce să nu o împingă cineva până aici, dacă toate promisiunile trebuie să fie contracte, a căror respectare poate fi impusă cu forţa?

O formă mai moderată a impunerii respectării unor asemenea promisiuni de căsătorie a fost, totuşi, pusă în aplicare – şi cu atât mai mult susţinută teoretic – în cadrul sistemului nostru legal. Vechile procese pentru „încălcare de promisiune” îi sileau pe cei care îşi încălcau promisiunile să plătească despăgubiri beneficiarilor promisiunilor lor, adică să le plătească cheltuielile suportate datorită anticipărilor formate. Dar, cu toate că această practică nu ajungea până la scalavia obligatorie, ea era la fel de nefondată. Într-adevăr, nu poate fi vorba de nici un fel de drept de proprietate asupra promisiunilor, sau asupra anticipărilor cuiva; acestea nu sunt decât stări psihice subiective, care nu implică transferul vreunui titlu, deci care nu implică niciun furt implicit. Prin urmare, respectarea lor nu ar trebui să poată fi impusă cu forţa şi, cel puţin în ultimii ani, procesele de „încălcare a promisiunilor” au încetat de a mai fi acceptate de tribunale. Observaţia importantă este că, deşi impunerea silită a plăţii unor despăgubiri nu este în nici un caz la fel de scandaloasă în ochii liberalului ca impunerea silită a prestării serviciului promis, ea derivă din acelaşi principiu lipsit de validitate.

Să urmărim mai departe implicaţiile tezei noastre, conform căreia respectarea simplelor promisiuni sau anticipări nu ar trebui să se poată impune cu forţa. Motivul principal este că sigurele transferuri valide de titluri de proprietate, într-o societate liberă, se referă la cazul în care proprietatea este, în fapt şi conform naturii umane, alienabilă de către om. Toată proprietatea fizică pe care o deţine cineva este alienabilă, adică, ea poate fi – prin natura ei – înstrăinată, sau transferată, în posesia şi sub controlul altei persoane. [135] Eu îmi pot ceda sau vinde pantofii, casa, automobilul, banii, etc., unei alte persoane. Dar există anumite lucruri vitale care, ca un fapt natural şi prin natura omului, sunt inalienabile, adică nu pot fi – prin natura lor – alienate, nici măcar în mod voluntar. Concret, o persoană umană nu-şi poate aliena voinţa, mai precis controlul asupra propriei sale minţi şi asupra propriului său corp. Fiecare om deţine controlul propriei sale minţi şi al propriului său corp. Fiecare om deţine controlul propriei sale voinţe şi al propriei sale persoane şi este, dacă îmi este permisă această expresie, „condamnat fără apel” să posede această proprietate inerentă şi inalienabilă. Deoarece voinţa şi controlul său asupra persoanei proprii sunt inalienabile, urmează că tot astfel sunt şi drepturile de a controla acea persoană şi acea voinţă. Acesta este temeiul faimoasei poziţii adoptate prin Declaraţia de Independenţă [a SUA], conform căreia drepturile naturale ale omului sunt inalienabile; aceasta înseamnă că ele nu pot fi cedate, nici măcar dacă persoana în cauză ar dori să le cedeze.

Sau, după cum arată Williamson Evers, apărările filosofice ale drepturilor omului „se bazează pe faptul natural că fiecare persoană este proprietara propriei sale voinţe. A lua nişte drepturi, cum sunt cele de proprietate şi cel de libertate contractuală, care se bazează pe proprietatea de sine absolută asupra voinţei – şi a întrebuinţa apoi aceste drepturi derivate pentru a distruge propriul lor fundament, nu este valid din punct de vedere filosofic.”2

Rezultă de aici faptul că, în lumina teoriei liberale, contractele de sclavie voluntară nu pot fi impuse cu forţa. Să presupunem că Smith face următoarea înţelegere cu o corporaţie numită Jones: Smith va asculta pentru tot restul zilelor sale de toate ordinele pe care doreşte să i le dea Corporaţia Jones, în orice condiţii. Aşadar, conform teoriei liberale, nimic nu-l poate împiedica pe Smith să facă această înţelegere, să se supună Corporaţiei Jones şi să asculte de ordinele [136] acesteia pe termen indefinit. Problema survine atunci când, la o dată ulterioară, Smith se răzgândeşte şi decide să plece. Oare i se va impune să îşi respecte promisiunea voluntară pe care a facut-o în prealabil? Poziţia noastră – care din fericire este susţinută de legile actuale – este că promisiunea lui Smith nu a fost un contract valid, deci nu a fost un contract a cărui respectare să se poată impune cu forţa legii. În înţelegerea lui Smith nu există nici un transfer de titluri, deoarece controlul de către Smith asupra propriului său corp şi asupra propriei sale voinţe este inalienabil. Deoarece controlul acesta nu poate fi alienat, înţelegerea nu a fost un contract valid – şi de aceea el nu trebuie să poată fi impus cu forţa. Înţelegerea făcută de Smith a fost o simplă promisiune, despre care se poate susţine că el are obligaţia morală să o respecte, dar care nu trebuie să aibă un caracter de obligativitate legală.

De fapt, impunerea cu forţa a promisiunii ar fi o acţiune la fel de coercitiv-sclavagistă ca şi căsătoria silită, despre care am vorbit mai sus. Dar oare n-ar trebui ca Smith să-i plătească daune Corporaţiei Jones, estimate în funcţie de anticiparea serviciilor sale de o viaţă, pe care le-a achiziţionat Fundaţia Jones? Din nou, răspunsul trebuie să fie negativ. Smith nu este un hoţ implicit; el nu a reţinut nici un titlu legitim de proprietate al Corporaţiei Jones, deoarece el îşi păstrează în permanenţă titlul de proprietate asupra propriului său corp şi asupra propriei sale persoane.

Ce se întâmplă cu speranţele năruite ale Corporaţiei Jones? Răspunsul trebuie să fie acelaşi ca şi în cazul mirelui sau al miresei dezamăgiţi. Viaţa este întotdeauna incertă şi riscantă. Unii oameni sunt mai capabili, alţii sunt mai puţin capabili ca „antreprenori”, adică pentru a anticipa viitoarele acţiuni umane şi evenimente din lume. Viitorarea mireasă sau viitorul mire, sau Corporaţia Jones, sunt cei cărora le revine, în cazul de faţă, cuvenita asumare a riscului; dacă anticipările lor sunt înşelate, ei bine, atunci ei s-au dovedit anticipatori slabi în acest caz – şi îşi vor aminti de experienţa prin care au trecut atunci când vor mai avea de-a face în viitor cu Smith, sau cu încălcătorul angajamentului de căsătorie.

Dacă simplele promisiuni sau anticipări nu pot fi impuse cu forţa, aceasta fiind posibil numai în cazul contractelor care transferă titluri de proprietate, putem acum vedea cum se aplică aceste teorii divergente ale contractului la un important caz concret: oare au voluntarii care dezertează din armată dreptul de a fi total amnistiaţi pentru acţiunea lor, la fel ca şi dezertorii înregimentaţi cu forţa? Fiind împotriva înregimentării, deoarece reprezintă o formă de sclavagism coercitiv, liberalii nu au nici o ezitare când este vorba de a cere exonerarea completă a înregimentaţilor cu forţa care dezertează. Dar ce se întâmplă cu voluntarii, care s-au înrolat de bună voie în armată (lăsând deoparte cazul acelora care s-au înrolat numai pentru că aceasta era singura alternativă la înregimentarea coercitivă)? Riguros vorbind, adeptul teoriei „promisiunilor” ar trebui să susţină atât pedepsirea dezertorilor, cât şi reîncadrarea lor silită în cadrul forţelor armate. Adeptul teoriei transferurilor de titluri, dimpotrivă, susţine că fiecare om are dreptul de a-şi controla propriul corp şi propria voinţă, deoarece el deţine acest control inalienabil prin natura lucrurilor; şi că, de aceea, înrolarea n-a fost decât o simplă promisiune, care nu poate fi impusă cu forţa, deoarece orice om are dreptul de a se răzgândi [137] oricând, în ce priveşte dispoziţia corpului şi cea a voinţei sale. Astfel, deosebiri în aparenţă mici şi absconse la nivelul teoriei contractelor pot implica şi implică diferenţe esenţiale la nivelul politicilor publice.

În America zilelor noastre, cu excepţia izbitoare a forţelor armate, oricine are dreptul de a-şi părăsi slujba, indiferent ce promisiune sau „contract” a încheiat în prealabil.3 Din nefericire, însă, deşi tribunalele refuză să impună executarea serviciilor personale specifice prevăzute într-o înţelegere cu angajatul (pe scurt, refuză să-l condamne pe angajat la sclavie), ele îi interzic acestuia să presteze un serviciu similar către un alt patron, pe durata înţelegerii. Dacă cineva a semnat o înţelegere de a lucra ca inginer pentru ARAMCO pe durata următorilor cinci ani şi în acest interval îşi părăseşte slujba, tribunalele îi interzic de a mai lucra pentru un patron similar pe durata perioadei rămase din cei cinci ani. Ar trebui să fie limpede, de acum, că această interdicţie de a lucra nu este decât la un pas distanţă de sclavia silnică nemijlocită – şi că ea ar trebui să fie complet nepermisă într-o societate liberală.

Oare în aceste condiţii patronii nu mai au nici o putere asupra celor care se răzgândesc? Bineînţeles că au. Dacă doresc, ei se pot înţelege voluntar să alcătuiască o „listă neagră” cu angajaţii nestatornici şi să refuze de a-i mai angaja. Într-o societate liberă ei au tot dreptul să procedeze astfel; dreptul pe care nu îl au este de a întrebuinţa violenţa pentru a-l împiedica pe muncitor să lucreze în mod voluntar pentru altcineva. Ei mai dispun de un mijloc permisibil. Să presupunem că Smith, în momentul în care încheie înţelegerea sa de ascultare voluntară pe viaţă cu Compania Jones, primeşte în schimb 1.000.000 $, ca remuneraţie pentru serviciile anticipate de la el. Este limpede că, în acest caz, Corporaţia Jones nu a transferat titlul de proprietate asupra celor 1.000.000 $ în mod absolut, ci condiţionat de prestarea serviciilor de o viaţă. Smith are dreptul absolut de a se răzgândi, dar [dacă o face] el nu mai are dreptul de a păstra cei 1.000.000 $. Dacă îi păstrează, devine un devalizator al proprietăţii Corporaţiei Jones; prin urmare, el trebuie silit să restituie cei 1.000.000 $, cu dobândă. Într-adevăr, titlul de proprietate asupra banilor a fost şi a rămas alienabil.

Să considerăm un caz în aparenţă mai dificil. Să presupunem că un binecunoscut actor de cinema acceptă o înţelegere de a apărea la un anumit teatru, la o anumită dată. Dintr-un motiv oarecare, el nu apare. Oare trebuie actorul silit să apară, la data fixată sau la una ulterioară? Cu siguranţă că nu, deoarece aceasta ar constitui sclavie silnică. Oare trebuie el cel puţin forţat să-i compenseze pe proprietarii teatrului, care anticipau apariţia lui? Din nou nu, deoarece înţelegerea nu era decât o promisiune cu privire la voinţa sa inalienabilă, pe care are dreptul să şi-o modifice [138] oricând. Altfel spus, deoarece actorul de teatru nu a primt încă numic din proprietatea posesorilor teatrului, el nu a comis nici un furt împotriva acestora (sau împotriva altcuiva) şi, de aceea, nu poate fi silit să plătească despăgubiri. Faptul că proprietarii teatrului este posibil să fi făcut planuri şi investiţii considerabile, în virtutea anticipării că actorul îşi va respecta angajamentul, poate fi o împrejurare nefericită pentru ei, dar riscul pe care şi l-au asumat le aparţine. Proprietarii teatrului n-ar trebui să se aştepte ca actorul să fie forţat să plătească pentru lipsa lor de prevedere şi pentru carenţele lor antreprenoriale. Proprietarii sunt penalizaţi pentru că şi-au pus prea multă încredere în actor. Se poate considera că este mai moral să-ţi respecţi promisiunile decât să ţi le încalci, însă orice impunere coercitivă a unui astfel de cod moral, deoarece trece dincolo de interzicerea furtului şi a vătămării fizice, constituie în sine o invazie a drepturilor de proprietate ale actorului, fiind, prin urmare, nepermisă într-o societate liberală.

Din nou, bineînţles, dacă actorul primeşte o plată în avans de la proprietarii teatrului, atunci păstrarea de către el a banilor, fără a-şi respecta partea sa de contract, ar constitui furt implicit de la proprietari, aşadar actorul ar trebui silit să înapoieze banii.

În atenţia utilitariştilor şocaţi de consecinţele acestei doctrine, trebuie să oservăm că multe, dacă nu toate problemele pot fi cu uşurinţă surmontate în societatea liberală, prin solicitarea de către beneficiarul promisiunii a unei poliţe de executare (performance bond) din partea celui ce face promisiunea, la încheierea înţelegerii iniţiale. Pe scurt, dacă proprietarii teatrului doresc să evite riscul neprezentării [actorului], ei ar putea refuza să semneze înţelegerea, cu excepţia cazului în care actorul ar fi dispus să semneze o poliţă de executare, pentru cazul de neprezentare. Deoarece banii sunt, bineînţeles, alienabili şi deoarece un astfel de contract ar îndeplini criteriul nostru de transferabilitate a titlurilor de proprietate, contractul rezultat ar fi perfect valid şi susceptibil de impunere cu forţa [în caz de nerespectare]. Într-adevăr, actorul ar declara: „În cazul în care nu voi apărea pe scena teatrului X la data cutare, transfer prin prezenta, la data respectivă, suma de ___, către proprietarii teatrului.” Nerespectarea poliţei de executare va constitui, aşadar, furt implicit de proprietate de la posesorii teatrului. Prin urmare, dacă aceştia nu solicită o asigurare de executare ca parte a înţelegerii, atunci ei trebuie să sufere consecinţele.

Într-adevăr, A.W.B. Simpson a arătat într-un important articol că poliţele de executare constituiau regula în Evul Mediu şi în prima parte a perioadei moderne, nu doar în cazul serviciilor personale, ci în acela al tuturor contractelor, inclusiv al vânzărilor de pământ şi al datoriilor monetare.4 Aceste poliţe de executare au evoluat pe piaţă, transformându-se în poliţe penale, sau de penalizare, voluntar create, prin care [139] contractantul se obliga, de obicei, ca în caz că nu-şi plătea datoria, sau nu-şi îndeplinea obligaţiile contractuale la timp, să plătească de două ori suma datorată. Această penalizare contractată în mod voluntar servea drept stimulent pentru respectarea contractului. Astfel, dacă A se angaja să vândă o parcelă de pământ în schimbul unui preţ monetar stabilit cu B, fiecare dintre părţi se obliga să achite o anumită sumă în caz de nerespectare a obligaţiei sale, de obicei dublul valorii stabilite prin înţelegerea contractuală. În cazul unei datorii băneşti, numite „poliţă bănească obişnuită”, cineva care avea o datorie de 1.000 $, în caz că nu îşi achita datoria faţă de creditor până la o anumită dată, se angaja să îi plătească acestuia din urmă 2.000 $. (Sau, mai precis, obligaţia de a plăti 2.000 $ era condiţionată de [ne]plata de către datornic a sumei de 1.000 $ până la o anumită dată, de unde sintagma „poliţă penală condiţionată”.) În exemplul de mai sus, al contractului de prestare a unui anumit serviciu, să presupunem că neprezentarea actorului l-ar costa pe proprietarul teatrului 10.000 $ pagube; în cazul acesta, actorul ar semna, sau ar „executa” o poliţă penală de îndeplinire a datoriei, declarându-se de acord să plătească 20.000 $ către proprietarul teatrului, în caz de neprezentare pe scenă. Prin acest tip de contract proprietarul teatrului este protejat şi nu se iveşte nici o impunere forţată necuvenită, a unei simple promisiuni. (Desigur că penalizarea stabilită de comun acord nu trebuie să fie dublul valorii estimate; ea poate fi orice sumă acceptată de către părţile contractante. Dublarea sumei a devenit tradiţională în Europa medievală şi cea a modernităţii timpurii.)

În articolul său, Simpson rectifică interpretarea istorică dominantă a dezvoltării dreptului contractual modern: interpretarea conform căreia aşa numita teorie assumpsit – conform căreia impunerea cu forţa a executării contractelor se întemeiază pe o simplă promisiune, fie ea şi neînsoţită de garanţii – ar fi fost necesară pentru furnizarea unui sistem viabil de impunere cu forţa a respectării contractelor, în plus faţă de conceptele rudimentare despre drepturile de proprietate ale sistemului de common law. Într-adevăr, Simpson arată că dezvoltarea ideii de assumpsit, în Anglia secolelor al XVI-lea şi al XVII-lea, nu a fost rezultatul unei nou-apărute atenţii acordate lumii contractelor comerciale, ci, mai curând, un substitut al poliţei penale de execuţie, aflate în declin rapid, după ce servise timp de secole în mod adecvat nevoile mediilor de afaceri. Într-adevăr, Simpson subliniază faptul că poliţa de execuţie se dovedise un instrument remarcabil de flexibil pentru manevrarea contractelor şi înţelegerilor complexe şi, deopotrivă, a celor simple. În acelaşi timp, ea era suficient de specifică pentru a oferi protecţie împotriva fraudei şi suficient de uşor executabilă pentru [a asigura] comoditatea tranzacţiilor comerciale. Mai mult, pe durata sutelor de ani în care a fost întrebuinţată, aproape nici un creditor nu a simţit nevoia să acţioneze [debitorul] în judecată la tribunal pentru a obţine „despăgubiri” (printr-un „înscris contractual”), deoarece „despăgubirile” fuseseră stabilite înaintea [încheierii] contractului însuşi.

După cum scrie Simpson, „din punctul de vedere al creditorului, există avantaje evidente asociate contractelor care stabilesc în avans penalizarea, îndeosebi atunci când alternativa o reprezintă estimarea pagubelor de către jurii.”5

[140] Dar cum se explică declinul poliţei penale? Motivul este că tribunalele au început să refuze impunerea executării acestor obligaţii. Din diverse motive, poate din „umanitarism” greşit înţeles, sau din considerente mai sinistre, legate de privilegii speciale, tribunalele au început să-şi manifeste dezaprobarea faţă de rigoarea legii, faţă de faptul că, până atunci, se dedicaseră impunerii obligaţiilor contractuale până la capăt. Într-adevăr, poliţa însemna că „pentru orice nerespectare a prevederilor [debitorul] pierde toată penalizarea”.6 Iniţial, pe durata perioadei elizabetane, tribunalele oficiale (Courts of the Chancery) au început să intervină în vederea uşurării situaţiei datornicului (the obligor), în cazurile de „extremă dificultate”. Până la începutul secolului al XVII-lea, această uşurare a fost extinsă la toate situaţiile în care datornicul era lovit de nenoroc şi în care acesta plătea suma contractată cu puţin timp mai târziu; în astfel de cazuri, el nu trebuia să plătească decât suma pricipală (suma contractată), plus ceea ce considera tribunalul că reprezintă „despăgubiri rezonabile”, anulând, în felul acesta, obligativitatea de a plăti penalizarea stabilită de comun acord. Intervenţia s-a extins în continuare în anii următori, până când, în cele din urmă, în anii 1660 şi la începutul anilor 1670, aşa-numitele Chancery Courts au scos pur şi simplu plăţile de penalizări în afara legii cu totul, indiferent de contract, cerând răului datornic numai să achite suma principală plus costul dobânzii, precum şi „despăgubiri rezonabile” apreciate de către tribunalul oficial însuşi, de regulă de către un juriu. Regula aceasta a fost rapid adoptată de tribunalele sistemului de common law în cursul anilor 1670, fiind apoi formalizată şi reglementată prin statute, la începutul sec. al XVIII-lea. Fireşte că, odată ce penalităţile asigurate prin poliţe nu mai erau impuse de către tribunale, instituţia poliţei penale de execuţie a dispărut în scurt timp.

Nefericita suprimare a poliţei de executare a fost rezultatul unei teorii greşite a impunerii prevederilor contractuale, pe care o adoptaseră în prealabil tribunalele: anume, că obiectivul impunerii cu forţa ar fi compensarea creditorului (the obligee) pentru nerespectarea contractului de către debitor, adică, de a-l face să se bucure de acelaşi nivel de bunăstare de care s-ar fi bucurat în absenţa încheierii contractului.7 În secolele anterioare, tribunalele apreciaseră că prin „compensaţie” se înţelege întrebuinţarea forţei pentru impunerea poliţei penale; în aceste condiţii, a devenit apoi relativ uşor ca tribunalele să se răzgândească – şi să decidă că pentru compensaţie erau suficiente „despăgubirile” estimate de ele însele, îndepărtând „asprimea” penalizărilor stipulate în mod voluntar. Teoria impunerii cu forţa a obligaţiilor contractuale n-ar fi trebuit să aibă nimic de-a face cu „compensaţia”; obiectul ei ar fi trebuit să fie întotdeauna utilizarea forţei în vederea impunerii respectării drepturilor de proprietate şi protecţia împotriva furtului implicit asociat nerespectării contractelor care transferă titluri de proprietate alienabilă. Apărarea drepturilor de proprietate – şi doar apărarea acestor drepturi: aceasta este sarcina firmelor de impunere cu forţa [a respectării contractelor].

Simpson descrie cu acuitate [141] „tensiunea dintre aceste două idei. Pe de o parte, avem ideea că adevărata funcţie a instituţiilor contractuale este de a garanta, atât cât este cu putinţă, respectarea înţelegerilor încheiate [de ex. impunerea cu forţa a respectării poliţelor penale]. Pe de altă parte, avem ideea că este suficient ca aparatul legal să asigure o compensaţie pentru pierderile suferite datorită nerespectării înţelegerilor.” Ultimul punct de vedere impune restricţii severe asupra entuziasmului cu care se solicită îndeplinirea obligaţiilor; mai mult, în cazul contractelor pentru servicii personale (ca acela al actorului din exemplul de mai sus), „se asociază o valoare pozitivă dreptului de a încălca prevederile contractuale, câtă vreme partea care le încalcă este obligată să achite [doar] compensaţia.8

Ce se poate spune despre contractele privitoare la cadouri? Oare trebuie ele să fie susceptibile de impunere legală cu forţa? Din nou, răspunsul diferă în cazul că s-a făcut o simplă promisiune, de cazul în care, în cadrul înţelegerii, a avut loc un transfer efectiv de titluri de proprietate. Evident, dacă A îi spune lui B „îţi donez prin prezenta 10.000 $”, atunci titlul de proprietate asupra sumei respective a fost transferat şi cadoul este susceptibil de impunere cu forţa; de asemenea, A nu mai poate solicita banii înapoi la o dată ulterioară, ca şi cum ar fi dreptul său. Pe de altă parte, dacă A spune „îţi promit să-ţi dau 10.000 $ peste un an”, atunci avem de a face cu o simplă promisiune, ceea ce în dreptul roman se numea nudum pactum, aşadar ea nu poate fi legitim impusă cu forţa.9 Beneficiarul trebuie să-şi asume riscul nerespectării promisiunii de către donator. Dar dacă, dimpotrivă, A îi spune lui B: „consimt să-ţi tranfer prin prezenta 10.000 $ la data de peste un an”, atunci avem de-a face cu un transfer declarat al unui titlu de proprietate la o dată viitoare şi el ar trebui să poată fi impus cu forţa.

Să accentuăm faptul că nu este vorba aici numai de un joc de cuvinte, chiar dacă această impresie poate fi lăsată de unele cazuri particulare. Într-adevăr, se pune întotdauna întrebarea cheie: oare a avut loc un transfer de titluri de proprietate alienabilă, sau n-a fost acordată decât o promisiune? În primul caz, înţelegerea este susceptibilă de impunere cu forţa, deoarece nelivrarea proprietăţii transferate constituie [142] furt; în ultimul caz, nu există decât o promisiune, care nu constituie transfer de titluri de proprietate: o promisiune care poate fi moralmente obligatorie, dar care nu impune nici o obligaţie legală celui care a făcut-o. Hobbes nu făcea doar un joc de cuvinte atunci când scria, pe bună dreptate:

„Cuvintele singure, dacă se referă la timpul viitor şi conţin o promisiune goală [nudum pactum], nu sunt suficiente pentru a semnala un dar gratuit şi, de aceea, nu creează nici o obligativitate. Într-adevăr, dacă se referă la timpul viitor, ca de exempu mâine voi da, [cuvintele] semnalează faptul că nu am dat încă [nimic] şi, în consecinţă, că dreptul meu încă nu este transferat, ci rămâne [al meu] până când îl voi transfera, printr-o altă acţiune. Dar, dacă se referă la timpul prezent sau trecut, ca de exemplu cuvintele am dat sau dau acum spre livrare mâine, atunci este vorba de cedarea azi a dreptului meu de mâine…. Există o mare diferenţă între semnificaţiile cuvintelor…între am hotărât ca lucrul acesta să fie mâine al tău şi am hotărât să ţi-l dau mâine: într-adevăr, în cazul primului mod de exprimare, cuvintele am hotărât indică promisiunea unui act prezent al voinţei; dar în al doilea caz, am hotărât indică promisiunea unui act viitor al voinţei; şi – de aceea – primele cuvinte, referindu-se la prezent, transferă un drept viitor, iar cele din urmă, referindu-se la viitor, nu transferă nimic.”10

Să aplicăm acum cele două teorii la o înţelegere privitoare la un simplu cadou, mai degrabă decât la un schimb. Un bunic îi promite nepotului său să-i plătească cheltuielile pe durata colegiului; după un an sau doi de colegiu, bunicul, fie pentru că suferă pierderi în afacerile sale, fie din alt motiv, decide să-şi revoce promisiunea. Pe baza promisiunii, nepotul a suportat diverse cheltuieli, în vederea carierei sale la colegiu şi a renunţării la alte ocupaţii. Ar trebui, oare, ca el să poată impune cu forţa respectarea promisiunii bunicului, printr-o acţiune legală?

Din perspectiva teoriei noastre, a transferului de titluri de proprietate, nepotul nu are nici un drept asupra proprietăţii bunicului, deoarece bunicul şi-a păstrat în permanenţă titlul de proprietate asupra banilor săi. O simplă promisiune goală nu poate conferi nici un titlu, după cum nu-l poate conferi nici vreuna din anticipările subiective ale beneficiarului promisiunii. Costurile suportate de către nepot reprezintă propriul său risc antreprenorial, pe care se cuvine să-l suporte. Pe de altă parte, desigur că dacă bunicul ar fi transferat un titlu de proprietate, atunci acesta ar fi în posesia nepotului şi acesta din urmă ar trebui să aibă posibilitatea să îşi reclame proprietatea pe cale juridică. Un astfel de transfer ar fi intervenit dacă bunicul ar fi scris: „Prin prezenta îţi transfer ţie (nepotului) suma de 8000 $”, sau: „Prin prezenta îţi transfer suma de 2000 $ la fiecare dintre următoarele date: 1 septembrie 1975, 1 septembrie 1976, etc.”

Conform teoriei bazate pe anticipări a contractelor, pe de altă parte, există două alternative posibile: nepotul are fie un drept legal constrângător asupra [proprietăţii] bunicului, datorită simplei promisiuni [a acestuia din urmă], fie [143] un drept la acoperirea de către bunic a costurilor suportate în virtutea anticipării că promisiunea sa va fi îndeplinită.11

Să presupunem, însă, că declaraţia iniţială a bunicului n-a fost o simplă promisiune, ci un schimb condiţionat: de exemplu, că bunicul a acceptat să plătească în întregime costurile de şcolarizare ale nepotului, cu condiţia ca nepotul să-i prezinte un raport săptămânal despre situaţia sa la învăţătură. În acest caz, conform teoriei noastre, bazate pe transferul de titluri [de proprietate], bunicul a operat un transfer condiţionat de titluri, convenind să transfere un titlu viitor, cu condiţia ca nepotul său să îndeplinească anumite servicii. Dacă nepotul îndeplineşte efectiv aceste servicii şi continuă să le îndeplinească, atunci suma necesară plăţii şcolarizării este proprietatea sa şi trebuie ca el să aibă dreptul legal să încaseze aceşti bani de la bunicul său.12

Conform teoriei propuse de noi, ar fi frauda acţionabilă în justiţie? Da, deoarece frauda constituie neefectuarea unui transfer de proprietate asupra căruia s-a căzut de acord în mod voluntar. Prin urmare, frauda constituie furt implicit. Dacă, de exemplu, A îi vinde lui B un pachet, despre care A spune că în interior conţine un radio, dar pachetul conţine numai nişte fier vechi, atunci A a luat banii lui B fără a îndeplini condiţiile – livrarea unui radio – asupra cărora s-a căzut de acord în vederea unui asemenea transfer. Prin urmare, A a furat proprietatea lui B. Acelaşi lucru se poate spune despre nerespectarea oricărei garanţii referitoare la un produs [comercializat]. Dacă, de exemplu, vânzătorul afirmă că în interiorul unui anumit pachet sunt conţinute 5 uncii din produsul X şi lucrurile nu stau aşa, atunci vânzătorul a încasat banii fără a îndeplini condiţiile contractuale; el a furat, efectiv, banii cumpărătorului. Să repetăm încă o dată că respectarea garanţiilor referitoare la produse ar fi impusă de lege nu doarece ele sunt „promisiuni”, ci deoarece descriu una dintre entităţile prinse în contractul încheiat de comun acord. Dacă entitatea nu este aşa cum a descris-o vânzătorul, atunci s-a petrecut o fraudă şi, prin urmare, un furt implicit.13

Ar fi permisibile legi ale falimentului într-un sistem legal liberal? Evident că nu, deoarece legile falimentului impun eliberarea debitorului de [144] anumite datorii voluntar contractate şi, prin aceasta, încalcă drepturile de proprietate ale creditorului. Debitorul care refuză să îşi achite datoria a furat proprietatea creditorului. Dacă debitorul are capacitatea de a plăti, dar îşi ascunde posesiunile, atunci acţiunea sa de furt este, evident, agravată de o acţiune de fraudă. Dar, chiar şi dacă debitorul insolvabil nu are capacitatea de a plăti, el încă a furat proprietatea creditorului, încălcând înţelegerea de livrare a bunului acestuia din urmă. Rolul sistemului legal ar trebui să fie de a impune efectuarea plăţii de către datornic, de exemplu prin colectarea ei forţată din venitul viitor al acestuia, până la acoperirea datoriei, la care se adaugă despăgubiri şi dobânda pentru datoriile neplătite. Legile falimentului, care eliberează de datorii, sfidând drepturile de proprietate ale creditorilor, îi acordă practic debitorului un permis de furt. În epoca premodernă, un debitor nesolvabil era tratat în general ca un hoţ şi era silit să plătească pe măsura ce îşi încasa veniturile. Fără îndoială, penalizarea prin încarcerare depăşea cu mult o pedeapsă proporţională şi era, prin urmare, excesivă; dar, cel puţin, vechile cutume legale atribuiau responsabilitatea celui căruia îi aparţinea: debitorului – căruia i se cerea îndeplinirea obligaţiunilor sale contractuale şi efectuarea transferului de proprietate datorat creditorului-proprietar.

Un istoric al legilor americane ale falimentului, deşi favorabil acestor legi, a recunoscut că ele încălcau drepturile de proprietate ale creditorilor: „Dacă legile falimentului s-ar baza pe drepturile legale ale persoanelor individuale, n-ar exista nici o posibilitate de eliberare a datornicilor de plata datoriilor lor atâta vreme cât trăiesc, sau câtă vreme ar continua să existe proprietăţile lor….Creditorul are drepturi care nu trebuie încălcate nici dacă situaţia de faliment este cauzată de împrejurări nefavorabile. Drepturile sale [asupra debitorului] fac parte din proprietatea sa.”14

În apărarea legilor falimentului, economistul utilitarist ar putea răspunde că, odată ce legile acestea au fost adoptate, creditorul ştie ce i se poate întâmpla, că el îşi asigură o compensaţie pentru riscul suplimentar, practicând dobânzi mai ridicate şi că, de aceea, acţiunile întreprinse în virtutea legii falimentului n-ar trebui considerate ca o expropriere a proprietăţii creditorului. Este adevărat că creditorul cunoaşte legile în avans şi că el va solicita o rată mai ridicată a dobânzii, pentru a compensa riscul rezultat. Numai că sus-pomenitul de aceea nu rezultă de aici. Indiferent de anticipări şi avertismente, legile falimentului continuă să constituie violări şi – prin urmare – exproprieri ale drepturilor de proprietate ale creditorilor. Există tot felul de situaţii pe [145] piaţă în care viitoarele victime pot avea posibilitatea să ia anumite măsuri, în vederea minimizării răului care le afectează de pe urma furtului instituţionalizat. Furtul nu este cu nimic mai moral sau mai legitim datorită acestor lăudabile măsuri.

Mai mult, acelaşi argument utilitarist ar putea fi invocat [şi] în favoarea unor delicte ca vătămarea corporală, sau tâlhăria. În loc de a deplânge delictele îndreptate împotriva patronilor de magazine din anumite cartiere ale oraşului, am putea atunci raţiona (în calitate de economişti utilitarişti) după cum urmează: la urma urmelor, patronii de magazine au ştiut de la bun început de ce se apucă. Înainte de a-şi deschide magazinele, ei au ştiut de ratele superioare ale delictelor din cartierul respectiv şi au avut, prin urmare, posibilitatea de a-şi ajusta în consecinţă strategiile de asigurare şi de desfăşurare a afacerilor. Ar trebui, oare, să spunem, drept urmare, că tâlhărirea proprietarilor de magazine n-ar trebui deplânsă, sau chiar scoasă în afara legii?15

Pe scurt, delictul este delict şi invaziile proprietăţii sunt invazii ale proprietăţii. De ce ar trebui acei proprietari prevăzători, care şi-au luat în avans anumite măsuri pentru a limita efectele delictelor care se prefigurează, să fie penalizaţi, prin privare de protecţia legală a proprietăţii lor legitime? De ce să penalizeze legea virtutea prevederii?

Problema datornicilor care nu-şi onorează datoriile poate fi privită şi din alt unghi: creditorul, ţinând seamă de străduinţa onestă a debitorului de a plăti, poate decide în mod voluntar să-l ierte de datorie, parţial sau total. Este important să subliniem aici faptul că, într-un sistem liberal, care apără drepturile de proprietate, fiecare creditor poate ierta numai pe propriul său debitor, poate renunţa numai la propriile sale drepturi de proprietate asupra datoriilor. Nu poate exista nici o situaţie legală în care o majoritate de creditori sileşte o minoritate să „ierte”, renunţând la drepturile ei proprii.

Iertarea voluntară a unei datorii poate surveni după ce datoria n-a fost onorată, sau ea poate fi încorporată în contractul iniţial de credit. În cazul acesta, A i-ar putea împrumuta acum lui B 1000 $, în schimbul a 10.000 $ în termen de un an, cu precizarea că, în anumite împrejurări de nesolvabilitate inevitabilă specificate, A să-i ierte lui B datoria respectivă, parţial sau total. Probabil că A ar solicita o rată mai mare a dobânzii, pentru a compensa riscul suplimentar de neplată a datoriei. Dar elementul important este că, în aceste cazuri legitime de iertare, ştergerea datoriei a rezultat dintr-o înţelegere voluntară: fie prin înţelegerea iniţială, fie după neonorarea datoriei, prin decizia creditorului în chestiune.

Iertarea voluntară capătă statutul filosofico-legal de cadou, acordat debitorului de către creditor. Un lucru destul de ciudat este că, deşi teoreticienii transferurilor de titluri privesc un asemenea cadou ca fiind o înţelegere perfect legitimă şi validă în cazul transferului unui titlu de proprietate asupra unor bani de la un creditor la un debitor, doctrina legală contemporană a pus la îndoială validitatea unei astfel de înţelegeri de a ierta, adică statutul ei de contract creator de obligativitate. Într-adevăr, conform teoriei actuale, un contract creator de obligativitate trebuie să fie o promisiune dată în schimbul unei „consideraţiuni” [adică al unei garanţii – n.tr.], iar în cazul iertării, creditorul nu primeşte nici o consideraţiune în schimb. Dar principiul transferurilor de titluri [146] nu întâmpină nici o problemă în legătură cu acordarea de iertare: „Acţiunea creditorului de a renunţa la un drept este de acelaşi tip ca o acţiune de transfer obişnuit. În ambele cazuri, acţiunea reprezintă, pur şi simplu, manifestarea consimţământului posesorului acelui drept.”16

O altă observaţie importantă: conform modelului nostru, al transferurilor de titluri, o persoană ar trebui să poată să-şi vândă nu doar întregul titlu asupra unei proprietăţi, ci şi o parte din acea proprietate, păstrând restul pentru sine şi pentru alţii, cărora le cedează sau le vinde partea respectivă a titlului de proprietate. Astfel, după cum am văzut mai sus, dreptul de copyright este justificat, în cadrul sistemului de common law, be baza ideii că autorul sau editorul vinde toate drepturile asupra proprietăţii sale, cu excepţia dreptului de a o vinde mai departe. Similar, ar fi valide şi susceptibile de impunere cu forţa contractele restrictive privitoare la proprietate, prin care, spre exemplu, un întreprinzător ar vinde unui cumpărător toate drepturile asupra unei case şi a unui teren, cu excepţia dreptului de a construi [pe terenul respectiv] o casă mai înaltă decât o anumită limită stabilită, sau altfel decât conform unui anumit proiect. Singura rezervă este că trebuie să existe, la fiecare moment în timp, un proprietar sau un grup de proprietari pentru fiecare dintre drepturile asupra oricărei proprietăţi date. În cazul unui contract restrictiv, de exemplu, trebuie să existe nişte proprietari ai dreptului rezervat, de a construi o clădire înaltă; dacă investitorul însuşi nu [mai] are acest drept, atunci [trebuie să existe] cineva care a cumpărat, sau care a primit acest drept. Dacă dreptul rezervat a fost abandonat şi nu mai există nici o persoană în viaţă care să îl posede, atunci se poate considera că proprietarul casei şi l-a apropriat, prin apropriere originară [homeseading] şi, de acum, el poate întreprinde construirea unei clădiri înalte. Pe scurt, contractele restrictive şi alte restricţii nu pot să fie pur şi simplu asociate în perpetuitate proprietăţii, încălcând, prin aceasta, dorinţele tuturor deţinătorilor aflaţi în viaţă ai acelei proprietăţi.

Această rezervă exclude posibilitatea clauzelor de inalienabilitate perpetuă, înţelese ca un drept susceptibil de impunere cu forţa legii. În condiţiile existenţei acestor clauze, un deţinător de proprietate putea să-şi lase pământul moştenire fiilor, sau nepoţilor săi, cu restricţia că nici un viitor proprietar al pămâmtului nu putea vinde proprietatea în afara familiei (o prevedere tipică în Epoca Feudală). Dar aceasta ar însemna că deţinătorii aflaţi în viaţă nu şi-ar putea vinde proprietatea; ei ar fi guvernaţi de mâna moartă a trecutului. Dar toate drepturile, asupra oricărei proprietăţi, trebuie să se afle în mâinile unor persoane existente, aflate în viaţă. S-ar putea considera că, pentru descendenţi, este o obligaţie morală să păstreze proprietatea în familie, dar ea nu poate fi considerată o obligaţie legală. Drepturile de proprietate nu trebuie să le fie acordate decât celor vii şi nu pot fi întrebuinţate decât de către ei.

Există cel puţin un caz în care modelul „anticipărilor bazate pe o promisiune” suferă de o gravă contradicţie, în funcţie de accentuarea părţii din teorie referitoare la „promisiune”, sau a celei referitoare la „anticipări”. Este vorba de problema de drept dacă „vânzarea anulează închirierea”. Astfel, să presupunem că Smith deţine o bucată de pământ; el o închiriază pe cinci ani lui Jones. Dar acum Smith îi vinde pământul lui Robinson. Este, oare Robinson obligat să respecte termenii contractului de [147] închiriere, sau poate el să îl dea pe Jones afară imediat? Conform teoriei promisiunilor, numai Smith a promis să închirieze pământul; Robinson nu a făcut o astfel de promisiune, deci el nu este obligat să respecte înţelegerea de închiriere. Conform teoriei anticipărilor, înţelegerea de închiriere l-a făcut pe Jones să anticipeze că pământul va fi al lui vreme de cinci ani. Prin urmare, conform primei teorii, cumpărarea anulează închirierea, în vreme ce, conform modelului anticipărilor, acest lucru nu se poate întâmpla. Teoria transferurilor de titluri, pe de altă parte, evită problema aceasta. Conform modelului nostru, chiriaşul Jones deţine utilizarea proprietăţii pe durata contractuală a înţelegerii de închiriere; lui Jones i-au fost transferaţi cinci ani de utilizare a respectivei proprietăţi. Prin urmare, Robinson nu poate anula înţelegerea de închiriere (evident, cu excepţia cazului în care anularea închirierii în condiţiile respective a fost expres prevăzută în clauzele contractului de închiriere).

Există o implicaţie politică de maximă importanţă a teoriei noastre bazate pe transferul titlurilor de proprietate, prin contrast cu teoria care se bazează pe promisiuni a contractelor valide şi susceptibile de impunere cu forţa legii. Ar trebui să fie limpede că teoria transferurilor de titluri elimină imediat din sfera justiţiei toate variantele teoriei „contractului social”, ca justificări pentru stat. Lăsând deoparte problema istorică, de a şti dacă vreun astfel de contract social a survenit vreodată, ar trebui să fie limpede că un contract social, indiferent dacă e vorba de renunţarea hobbesiană la toate drepturile cuiva, de renunţarea lockeană la dreptul de auto-apărare, sau de oricare altă variantă, n-a fost decât o promisiune de comportament în viitor (privitoare la voinţa viitoare), care n-a cedat nicicum vreun titlu asupra unei proprietăţi alienabile. Cu siguranţă că nici o promisiune trecută nu poate fi constrângătoare pentru generaţiile viitoare, pentru a nu-l mai pomeni pe cel care a făcut efectiv promisiunea.17

Actuala lege a contractelor este o mixtură incoerentă între abordarea bazată pe transferul de titluri şi cea bazată pe promisiuni-şi-anticipări, în care predomină modelul anticipărilor, sub influenţa pozitivismului legal şi a pragmatismului din secolele al XIX-lea şi XX. Prin urmare, o teorie liberală a drepturilor de proprietate, bazată pe drepturile naturale, trebuie să reconstituie legile contractului pe baza adecvată a transferurilor de titluri.18

1 De către Williamson M. Evers, în „Toward a Reformulation of the Law of Contracts”, Journal of Libertarian Studies 1 (Winter 1977), pp. 3-13. Lui îi sunt îndatorat pentru posibilitatea de a folosi, în toată această secţiune a cărţii, excelentul său articol, mai ales critica făcută acolo legilor şi teoriilor existente în prezent şi a celor din trecut, referitoare la contractele a căror respectare poate fi impusă cu forţa.

2 Evers, „Law of Contracts”, p. 7. Rousseau a pledat categoric împotriva validităţii oricărui contract de sclavie:

„Când un om renunţă la libertatea sa, el renunţă la esenţa omenităţii sale, la drepturi – şi chiar la îndatoririle sale de fiinţă umană. Nu este posibilă nici o compensaţie pentru o asemenea renunţare completă. Ea este incompatibilă cu natura umană şi a-l priva pe om de libera sa voie însemnă a-i priva acţiunile de orice sancţiune morală. Pe scurt, convenţia care situează una din părţi în poziţia de autoritate absolută, iar pe cealaltă o obligă să asculte fără discuţie, este nefondată şi absurdă. Nu este oare limpede că oridecâteori putem cere totul nu datorăm nimic? Acolo unde nu există o obligaţie mutuală, un schimb de datorii, trebuie să fie, desigur, limpede că acţiunile celui aflat sub poruncă încetează de a mai avea vreo valoare morală. Într-adevăr, oare cum se poate susţine că sclavul meu are vreun „drept” faţă de mine, de vreme de tot ce posedă el este proprietatea mea? Drepturile sale fiind ale mele, este absurd să se vorbească despre acest obiect ca acţionând vreodată în dezavantajul meu.”

Sau, pe scurt, dacă un om se vinde pe sine în sclavie, atunci stăpânul, fiind stăpân absolut, ar avea dreptul să dispună de fondurile cu care l-a „cumpărat” pe sclav. Jean-Jacques Rousseau, The Social Contract, New York, Oxford University Press, 1948, p. 175.

3 Referitor la importanţa proprietăţii de sine şi a libertăţii voinţei, ca fundament pentru actuala doctrină juridică, ce interzice impunerea forţată a executării anumitor acţiuni în vederea respectării contractelor de servicii personale, a se vedea John Norton Pomeroy, Jr., şi John C. Mann, A Treatise on the Specific Performances of Contracts, 3rd ed., Albany, N.Y., Banks, 1926, sec. 310, p. 683.

4 A.W.B. Simpson, „The Penal Bond With Conditional Defeasance”, Law Quarterly Review, July 1966, pp. 392-422.

5 Ibid., p. 415.

6 Ibid., p. 411.

7 Pentru o critică dezvoltată a conceptului de compensaţie, a se vedea mai jos, pp. 203-6, 238-51, îndeosebi critica lucrării lui Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia.

8 Simpson arată în continuare că, deşi impunerea cu forţa a aşa-numitelor „penalităţi in terrorem” private şi stabilite voluntar de părţile contractante, în favoarea „părţii căreia i se datorează un anumit serviciu” a dispărut acum, statul şi tribunalele sale însele uzează de această metodă. Astfel, statul şi tribunalele sale şi-au arogat pentru uz propriu metodele de felul acesta, de exemplu prin solicitarea de cauţiuni, eliberarea unor persoane pe bază de cauţiune, sau aplicarea de penalizări pentru sfidarea tribunalului. Simpson, „Penal Bond”, p. 420. Bineînţeles că diferenţa este că aceste penalizări datorate statului sunt unilaterale şi corecitive, mai degrabă decât stabilite în prealabil de comun acord cu debitorul. Nimic din toate acestea nu are menirea de a sugera că tribunalele medievale erau perfecte; în particular, ele refuzau impunerea respectării oricăror contracte referitoare la împrumuturi băneşti cu dobândă, socotindu-le vinovate de „păcatul cametei”.

9 Principiul legal roman era că o „promisiune goală” (nudum pactum) nu poate constitui baza unei acţiuni legale: Ex nudo pacto non oritur actio. Referitor la nudum pactum a se vedea John W. Salmond, Jurisprudence, ed. a 2-a, Londra, Stvens and Haynes, 1907, p. 318; Pherozeshah N. Daruvala, The Doctrine of Consideration, Calcutta, Butterworth, 1914, p. 98; şi Frederick Pollock, Principles of Contract, ed. a 12-a, P. Winfield, ed., Londra, Stevens and Sons, 1946, pp. 119-20.

10 Thomas Hobbes, Leviathan, pt. 1, chap. 14 (italicele aparţin autorului).

11 În stadiul actual, dreptul contractual este ambiguu cu privire la cazurile de felul acesta. Deşi până de curând promisiunile de acoperire a costurilor de şcolarizare nu erau acţionabile în justiţie, în prezent este posibil să se decidă recuperarea cu forţa de la bunic a costurilor suportate datorită anticipării nepotului că promisiunea va fi respectată. A se vedea Merton Ferson, The Rational Basis of Contracts, Brooklyn, Foundation Press, 1949, pp. 26-27; şi Grant Gilmore, The Death of Contract, Columbus, Ohio State University Press, 1974, pp. 59 ff.

12 A se vedea Evers, „Law of Contracts”, pp. 5-6. Pe de altă parte, după cum am văzut mai sus, nepotul nu ar trebui să fie constrâns să-şi îndeplinească serviciile, dacă se răzgândeşte cumva, deoarece aceasta ar fi sclavie silnică. I s-ar impune, totuşi, se îi restituie banii bunicului.

13 Conform sistemului legal mai vechi, acţionarea în justiţie a vânzătorului de bunuri mobile, sub acuzaţia de înşelăciune prin garanţii false, era, într-adevăr, prin excelenţă un caz de furt (tort), în sensul pe care l-am dat aici acestui termen. James Barr Ames, „The History of Assumpsit”, Harvard Law Review 2, no. 1, 15 aprilie 1888, p. 8. Pentru o perspectivă diametral opusă, bazată pe teoria promisiunilor, a se vedea Roscoe Pound, Jurisprudence, St. Paul, Minn., West, 1959, pp. 111, 200; şi Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Howe ed., Cambridge, Mass., Belknap Press of Harvard University Press, 1963, p. 216.

14 F. Regis Noel, „A History of the Bankruptcy Clause of the Constitution of the United States of America”, Washington, disertaţie de doctorat, Catholic University of America, 1920, pp. 187, 191. Noel continuă prin a afirma că drepturile creditorului trebuie să treacă în urma „politicilor publice”, a „binelui comun” şi a „drepturilor de maximă importanţă ale comunităţii”, indiferent ce vor fi însemnând acestea. Citat de Lawrence H. White, „Bankruptcy and Risk”, manuscris nepublicat, p. 13.

15 Îi datorez acest exemplu dr. Walter Block.

16 Ferson, The Rational Basis of Contracts, p. 159. Referitor la consecinţele absurde ale actualei teorii a contractelor, respectiv la punerea în discuţie a validităţii iertării voluntare, a se vedea Gilmore, The Death of Contract, p. 33.

17 După cum afirmă Rousseau, „Chiar dacă un om se poate aliena pe sine însuşi, el nu-şi poate aliena copiii. Ei s-au născut liberi, libertatea lor le aparţine şi nimeni în afară de ei nu are dreptul să dispună de ea… deoarece a priva pe altul de libertate este contrar ordinii naturale şi reprezintă o extensie abuzivă a drepturilor tatălui.” Rousseau, în Barker, ed., Social Contract, pp. 174-75. Cu patruzeci de ani înaintea lui Rousseau, la începutul anilor 1720, autorii englezi liberali John Trenchard şi Thomas Gordon, în Cato’s Letters – care au avut o largă influneţă în formarea mentalităţii coloniilor americane – scriau după cum urmează:

„Toţi oamenii se nasc liberi; libertatea este un cadou pe care îl primesc de la Însuşi Dumnezeu; ei nu pot renunţa la libertatea lor prin consimţământ, deşi este posibil să o piardă comiţând delicte. Nimeni nu poate… renunţa la viaţa şi libertăţile, religia sau proprietăţile ce revin posterităţii sale, care se va naşte la fel de liberă cum s-a născut şi el – şi nu va putea fi nicicând hotărnicită de această înţelegere rea şi ridicolă.”

Cato’s Letters, no. 59, în D.L. Jacobson, ed., The English Libertarian Heritage, Indianapolis, Indiana, Bobbs-Merrill, 1965, p. 108.

18 Actuala cerinţă să existe o „consideraţie” pentru ca o promisiune să fie susceptibilă de impunere cu forţa legii reprezintă o inserţie filosofic neclarificată a principiului transferului de titluri, în legea contractelor. A se vedea [148] Edward Jenks, The History of the Doctrine of Consideration in English Law, Londra, C.J. Clay and Sons, 1892, cap. 3. Contractele, înţelese ca promisiuni susceptibile de a fi impuse cu forţa, au pătruns în dreptul englez pe calea dreptului canonic al Bisericii şi al dreptului comercial cutumiar, precum şi, după cucerirea normandă, pe calea doctrinei aşa numitului assumpsit. Assumpsit impunea cu forţa respectarea unor „promisiuni”, chipurile implicite, de pildă ale unor hangii şi căruţaşi obişnuiţi, de a accepta clienţi. Referitor la assumpsit a se vedea Jenks, History of Doctrine of Consideration, pp. 124-25; şi James Barr Ames, „History of Assumpsit”, în Selected Readings on the Law of Contracts, New York, Macmillan, 1931, pp. 37-40.

Dreptul englez dinaintea cuceririi normande funcţiona pe baza drepturilor de proprietate şi a transferurilor de titluri. În esenţă, toate datoriile erau considerate o cauţiune pentru o anumită mulţime de bunuri mobiliare. O problemă care se ridică în cazul acestui aranjament este că oamenii nu se pot înţelege acum să asigneze titluri asupra unor bunuri [disponibile] la date viitoare; drept urmare, creditorii nu aveau o legătură cu bunurile viitoare ale debitorilor, dacă aceştia din urmă nu aveau bani să plătească la scadenţă. Mai mult, accentul pus exclusiv pe deţinerea fizică a proprietăţii respective însemna că noţiunea de „titlu” de proprietate era deosebit de defectuoasă în Anglia dinaintea cuceririi normande. Asfel, după ce se încheia un contract de vânzare, vânzătorul nu avea dreptul, conform cencepţiei acestea, să acţioneze în justiţie pentru obţinerea preţului bănesc (deoarece acest preţ nu reprezentase o posesiune tangibilă anterioară a vânzătorului şi, de aceea, nu putea fi privit ca o cauţiune), deşi cumpărătorul putea iniţia o acţiune pentru livrarea bunurilor. Aceste deficienţe primitive ale teoriei contractelor dinaintea cuceririi explică, în parte, de ce a putut câştiga teren modelul promisiunilor. Dar a se vedea şi declinul obligaţiunilor penale descris mai sus, pp. 139-40. A se vedea Robert L. Henry, Contracts in the Local Courts of Medieval England, Londra, Longmans, Green, 1926, pp. 238-41, 245. A se vedea de asemenea Jenks, History of the Doctrine of Consideration, pp. 115-18; Frederick Pollock, „Contracts”, Encyclopedia Britannica, ed. a 14-a, 1929, vol. 6, pp. 339-40; Ames, „The History of Assumpsit”, pp. 55-57; Ferson, The Rational Basis of Contracts, p. 121; şi îndeosebi Evers, „Law of Contracts”, pp. 1-2.

Pentru diverse perspective asupra datoriilor similare cu cea din Anglia dinaintea cucerurii normande, provenite din alte culturi, a se vedea Max Gluckman, The Ideas in Barotse Jurisprudence, New Haven, Connecticut, Yale University Press, 1965, pp. 177, 182-83, 198; John D. Mayne, Treatise on Hindu Law and Usage, ed. a 11-a, N.C. Aiyar, ed., Madras, Higginbothams, 1953, pp. 395-447; Daruvala, The Doctrine of Consideration, p. 270; şi E. Allan Farnsworth, „The Past of Promise: An Historical Introduction to Contract”, Columbia Law Review 69, no. 4, aprilie 1969, p. 587.

Immanuel Kant, spre deosebire de numeroşi filosofi utilitarişti şi pragmatici, a încercat să deducă teoria contractului pe temeiul transferurilor, mai degrabă decât pe acela al promisiunilor. Immanuel Kant, The Philosophy of Law: An Exposition of the Fundamental Principles of Jurisprudence as the Science of Right, Edinburgh, T. and T. Clark, 1887, p. 101. Din nefericire, însă, poziţia lui Kant are două neajunsuri majore. În primul rând, el presupune că transferurile voluntare de proprietate trebuie să se desfăşoare într-un cadru aliniat la voinţa generală a societăţii civile. Dar libera alegere şi o asemenea aliniere civică sunt inerent contradictorii. Iar în al doilea rând, Kant a subliniat că, pentru a fi voluntare, contractele trebuie să se bazeze pe acordul stărilor mentale subiective ale părţilor contractante. Dar cum pot tribunalele să determine stările mentale subiective ale părţilor contractante? Pentru o teorie liberală a contractelor este cu mult mai bine să se afirme că, dacă două părţi acţionează în vederea transferului unor titluri şi nici una dintre ele nu este supusă vreunei violenţe fizice, atunci contractul se dovedeşte prin aceasta a fi voluntar, consensual şi valid. Pe scurt, consimţământul ambelor părţi se determină prin observarea acţiunilor în condiţii non-coercitive. A se vedea Hallock v. Commercial Insurance Co., 26 N.J.L. 268, 1857; William Anson, Principles of the English Law of Contract, ed. a 2-a, 1882, p. 13; şi Samuel Williston, „Mutual Assent in the Formation of Contracts”, Selected Readings on the Law of Contracts, New York, Macmillan, 1931, pp. 119-27.

cuprins
© Institutul Ludwig von Mises - România